Антимонопольная практика

Деятельность крупных игроков рынков, в т.ч. производителей уникальной продукции зачастую сопряжена с антимонопольными рисками. Неочевидность законодательных запретов и ограничений, сложившиеся подходы во взаимодействии с контрагентами, которые ранее не были поводом для жалоб в антимонопольные органы и т.д. могут стать причинами ненамеренного нарушения требований законодательства.

В такой ситуации своевременная оценка релевантных антимонопольных рисков, возникающих в деятельности организации, разработка и выстраивание необходимых контрольных процедур и периодическая «сверка часов» позволяют минимизировать риски соответствующих нарушений.

Первым и самым важным шагом к выстраиванию системы внутренней оценки рисков является Антимонопольный аудит.

В рамках проведения антимонопольного аудита юристы BGP Litigation проводят:

• интервью с ключевыми сотрудниками, в зоне ответственности которых находятся вопросы, сопряженные с антимонопольными рисками;
• анализ существующих подходов к взаимодействию с контрагентами (в т.ч. в части ценообразования и применения регулируемых тарифов, при необходимости);
• анализ типовых форм договоров, локальных нормативных актов по вопросам, которые могут содержать антимонопольные риски;
• выборочную проверку переписки по электронной почте сотрудников организации, при необходимости (в т.ч. на предмет наличия рисков антиконкурентных соглашений);
• проверку соблюдения специальных требований законодательства, в т.ч к раскрытию информации.

Объем антимонопольного аудита определяется в каждом случае индивидуально с учетом специфики деятельности организации и релевантных ее деятельности рисков.

По результатам антимонопольного аудита осуществляется подготовка итогового отчета, в котором приводится описание выявленных рисков (в т.ч. оценка вероятности их реализации и возможных негативных последствий, включая штрафные санкции), а также рекомендации, направленные на устранение первопричин возникновения таких рисков и обеспечение соответствия внутренних процессов в организации требованиям антимонопольного законодательства.

Сегодня практически каждая компания имеет собственный аккаунт в социальных сетях, проводит или выступает партнером каких-либо отраслевых мероприятий или использует механизмы органичной интеграции сведений о реализуемых товарах в специализированные передачи учет существующих нормативных ограничений позволяет минимизировать риски нарушений законодательства.

Кроме того, требования к рекламе носят как содержательный, так и технический характер (ограничение продолжительности и громкости, величина и читаемость шрифта и т.д.). Несмотря на то, что санкции за подобные нарушения относительно невелики, антимонопольный орган активно использует механизм выдачи предписаний об устранении допущенного нарушения путем размещения опровержения (в т.ч. инициирует понуждение к опровержению размещенных некорректных сведений в судебном порядке). Ущерб деловой репутации в такой ситуации гораздо серьезнее возможных финансовых последствий. В этой связи при планировании рекламных компаний важно своевременно проводить оценку рисков, находить разумный баланс между целью продвижения продукции и требованиями регулятора.

Команда антимонопольной практики BGP Litigation осуществляет подготовку правовых заключений и оценку рисков установления нарушений законодательства о рекламе при производстве рекламных роликов и передач.

Контроль за соблюдением законодательства о государственном оборонном заказе осуществляет целый ряд контрольно-надзорных органов: антимонопольная службы, органы прокуратуры, Минобороны России и т.д. Санкция за выявленные нарушения может быть связана не только со штрафами или предписанием о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода, но и с лишением свободы для виновных должностных лиц.

При этом, в рамках обеспечения соблюдения указанных требований организации следует не только определить «набор» применимых норм и правил, но и, по сути, разумно адаптировать их к собственной деятельности с учетом особенностей вида деятельности, производственного цикла, применяемых подходов к ценообразованию на продукцию и т.д. В такой ситуации привлечение обладающих знаниями регуляторных нюансов специалистов позволяет своевременно выявить и исключить или минимизировать соответствующие риски.

Юристы антимонопольной практики BGP Litigation обладают опытом консультирования и проведения аудита соблюдения участниками рынка требований законодательства о государственном оборонном заказе, представления интересов предприятий при рассмотрении дел о нарушении указанных требований и в рамках оспаривания решений и предписаний антимонопольных органов в судебном порядке.

Специфика правового регулирования торговой деятельности в Российской Федерации заключается в фактическом приравнивании статуса торговой сети к статусу субъекта естественной монополии, т.е. в силу обладания соответствующей инфраструктурой (сеть магазинов, в которых представлена широкая номенклатура товаров) способна обеспечить доступ широкого круга потребителей к реализуемым поставщиками продовольственным товарам.

Кроме того, следует учитывать, что в настоящее время фокус внимания антимонопольных органов сосредоточен на социально-значимых рынках, прежде всего, на рынках продуктов питания. Соответственно, вопросы доступности и стоимости продовольственной продукции находятся в абсолютном приоритете. Немаловажным фактором, влияющим на это, является политика торговой сети, в т.ч. условия взаимодействия с поставщиками.

С учетом этого своевременная оценка рисков нарушения требований законодательства о торговой деятельности при разработке маркетинговой стратегии или изменении условий взаимодействия с контрагентами позволяет выработать оптимальную тактику поведения, направленную на решение бизнес-задач и минимизацию рисков привлечения к ответственности.

Юристы BGP Litigation имеют большой опыт консультирования по вопросам применения законодательства о торговле, а также участия в рассмотрении антимонопольными органами соответствующей категории дел, судебного оспаривания решений регулятора.

Работа практически всех отраслей экономики критически зависит от бесперебойности поставок ресурсов (газ, электрическая и тепловая энергия, вода и т.д.) и добросовестности ресурсоснабжающих организаций. Ресурсоснабжающим компаниям, в свою очередь, необходимо своевременно (до принятия управленческих решений) проводить оценку допустимости планируемых действий.

Указанное в равной степени релевантно для вопросов технологического присоединения потребителей к сетям ресурсоснабжения, прекращения ресурсоснабжения, определения условия договоров с контрагентами и т.д.

Профильный опыт и знание отраслевой специфики позволяет юристам антимонопольной практики BGP Litigation произвести квалифицированную оценку ситуации и предложить оптимальный алгоритм дальнейших действий, учитывающий релевантные риски.

Юристы антимонопольной практики BGP Litigation обладают опытом представления организаций при рассмотрении антимонопольными органами дел о нарушении требований отраслевых Правил недискриминационного доступа и Правил технологического присоединения, а также в рамках оспаривания постановлений антимонопольных органов в судебном порядке.

Действия контрагентов, связанные с отказами от поставки продукции, навязыванием невыгодных условий договора, установлением дискриминационных условий поставок товара, ограничением в поставках товаров, а также их недобросовестное поведение могут наносить финансовый и репутационный ущерб организации.

В компетенцию антимонопольных органов входит рассмотрение заявлений о подобных недобросовестных действиях и пресечение выявленных нарушений.

На практике защита интересов организации путем обращения в антимонопольный орган обычно является более эффективной по сравнению с судебным способом:

• по ряду составов нарушений антимонопольный орган вправе выдать предупреждение, т.е. предложить лицу, в действиях которого установлены признаки нарушения, устранить соответствующее нарушение без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (т.е. сроки административной процедуры существенно сокращаются);
• общий срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства существенно меньше сроков полноценного судебного разбирательства;
• по результатам антимонопольного дела виновное лицо привлекается к административной ответственности, в т.ч. в виде «оборотных» штрафов (до 15% от выручки, полученной от реализации соответствующего товара);
• кроме того, в случае, если к моменту вынесения решения нарушение не устранено, виновному лицу выдается предписание, содержащее поведенческие условия, направленные на прекращение нарушения и недопущение его в будущем.

С учетом этого юристы BGP Litigation проводят правовую оценку ситуации, устанавливают наличие оснований для обращения в антимонопольный орган, осуществляют подготовку необходимых процессуальных документов, представление интересов клиента в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также, при необходимости, контроль за исполнением виновным лицом выданного по делу предписания.

ФАС России активно формирует практику по пресечению антиконкурентных соглашений, в т.ч. картельных сговоров, вертикальных и иных запрещенных соглашений, а также соглашений с публично-правовыми образованиями. В особенности, это касается сговоров, направленных на поддержание цен на торгах, проводимых в рамках законодательства о контрактной системе, которые проводятся в целях реализации национальных проектов. За совершение подобных действий для юридических лиц предусмотрена ответственность в виде «оборотных» штрафов (до 15% от выручки, полученной от реализации соответствующего товара), для должностных лиц - вплоть до уголовной ответственности.

В этой связи антимонопольная практика BGP Litigation оказывает юридическую поддержку по таким направлениям как:

• Предварительная оценка рисков:

─    анализ документов и сведений;

─    проведение интервью с ключевыми сотрудниками, осуществляющими взаимодействие с контрагентами;

─    подготовка правового заключения о рисках, связанных с возможными претензиями ФАС России.

• Представление интересов лица в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, дела об административном правонарушении:

─     анализ и оценка материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства и иных необходимых документов и сведений;

─     разработка стратегии защиты интересов лица на заседаниях комиссии ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства с учетом сложившейся судебной практики и подходов антимонопольного органа;

─     подготовка всех необходимых процессуальных документов;

─     участие в заседаниях комиссии ФАС России по рассмотрению антимонопольного дела.

•  Защита интересов организаций в рамках оспаривания решения антимонопольного органа в административном или судебном порядке:

─     разработка стратегии защиты интересов лица, подготовка всех необходимых процессуальных документов;

─     участие в заседаниях Апелляционной коллегии / Президиума ФАС России, судебных заседаниях.

Ряд запретов и ограничений, предусмотренных антимонопольным законодательством, распространяется на лиц, занимающих доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. При этом нарушения подобных запретов «чреваты» серьезными штрафами, достигающими до 15% от годовой выручки лица, полученной от реализации соответствующего товара, либо выдачей предписания о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода в полном объеме.

Наличие доминирующего положения у лица устанавливается на основании специальной процедуры – анализа и оценки состояния конкуренции, в рамках которой определяются продуктовые и географические границы рынка, состав его участников и их доли, а также иные параметры, влияющие на возможность установления наличия доминирующего положения у отдельных его участников.

С учетом того, что такой анализ представляет собой симбиоз правовых и экономических подходов, оспаривание его результатов требует специальных знаний и опыта. В рамках рассматриваемой категории дел юристы антимонопольной практики BGP Litigation осуществляют:

• разработку стратегии защиты интересов лица в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, включая оспаривание:

─    результатов анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке (при необходимости, с привлечением профильных экспертов может быть подготовлен альтернативный анализ рынка);

─    квалификации по делу (например, в случае наличия оснований для выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения, или в целях смягчения возможной административной ответственности);

─    события нарушения, включая формулирование экономического / технологического обоснования поведения участника рынка в целях подтверждения его добросовестности.

• подготовку всех необходимых процессуальных документов;
• участие в заседаниях комиссии ФАС России по рассмотрению антимонопольного дела.

При необходимости, может быть обеспечена защита интересов организаций в рамках оспаривания решения антимонопольного органа в административном или судебном порядке, а также определение подходов к исполнению выданного по результатам рассмотрения дела предписания.

Недобросовестная конкуренция может проявляться по-разному: путем имитации известной на рынке упаковки, распространение негативной информации о конкуренте, ложных заявлений о свойствах продукта, использовании интеллектуальной собственности конкурента. При этом, обвинения в недобросовестной конкуренции могут быть использованы для блокирования выпуска товара на рынок и прекращения его реализации, что способно нанести куда больший урон для бизнеса нежели штрафные санкции. Залогом успешной защиты интересов в рамках рассматриваемой категории дел является не только знания и опыт специалистов, но и их креативность и нестандартное мышление.

В рамках рассматриваемой категории дел юристы антимонопольной практики BGP Litigation осуществляют:

• разработку стратегии защиты интересов лица в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, включая:

─     оспаривание результатов анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке в целях подтверждения отсутствия конкурентных отношений;

─     подтверждение соответствия поведения лица добросовестным практикам, отсутствия намерения получить неконкурентное преимущество за счет компании-конкурента и т.д.

• подготовка всех необходимых процессуальных документов;
• участие в заседаниях комиссии ФАС России по рассмотрению антимонопольного дела.

При необходимости, может быть обеспечена защита интересов организаций в рамках оспаривания решения антимонопольного органа в административном или судебном порядке.

В настоящее время государство (в т.ч. компании с государственным участием) и организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности, рождают спрос на широкую номенклатуру товаров, работ и услуг. Нормативное регулирование таких закупок в условиях существующей правоприменительной и судебной практики достаточно неоднозначно, что зачастую приводит к ошибкам со стороны заказчиков и участников закупочных процедур, исключающим корректное проведение закупок или возможность дальнейшего участия в них конкретных поставщиков.

Положения о закупках, разрабатываемые организациями в рамках закупочной деятельности, также стали объектом контроля антимонопольных органов: от частной превенции при рассмотрении конкретных дел регулятора до перехода к более верхнеуровневой оценке, анализируя допустимость отдельных норм локальных актов заказчика, исходя из их влияния на состояние конкуренции на товарных рынках.

В этой связи антимонопольная практика оказывает юридическую поддержку по таким направлениям как:

• Аудит закупочной деятельности:

─     анализ действующего в организации Положения о закупках на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства;

─     выборочный анализ закупочной практики организации на предмет обоснованности предъявляемых к участникам закупки требований, корректности проведения процедур, соблюдения сроков и т.д.

─     выработка рекомендаций по устранению выявленных несоответствий.

• Правовое сопровождение проведения закупочных процедур (в интересах заказчика):

─     анализ положений закупочной документации, в т.ч. проекта договора на предмет соответствия требованиям действующего законодательства, подготовка рекомендаций по корректировкам;

─     анализ заявок участников на предмет их соответствия отборочным критериям, на этапе оценки заявок, формирование правового обоснования для допуска / отказа в допуске к участию в закупочной процедуре;

─     проведение преддоговорных переговоров с участниками закупочных процедур;

─     оценка допустимости внесения изменений в условия договора, заключаемого по результатам закупочных процедур.

• Представление интересов заказчиков / участников закупочных процедур в рамках оспаривания результатов / отдельных этапов закупки в административном или судебном порядке:

─     формирование правовой позиции с учетом существующей правоприменительной и судебной практики;

─     представление интересов при рассмотрении дела в антимонопольном органе / в суде.

Одним из значимых способов получения доказательств для антимонопольных органов является проведение проверочных мероприятий. Если плановые проверки проводятся в рамках текущей проверки законности деятельности организаций (информация о них включается в ежегодно формируемый план проверок, что позволяет организации заблаговременно подготовиться), то внеплановые проверки проводятся без предварительного уведомления проверяемого лица.

Регулятор имеет обширную практику проведения проверок, которые, в большинстве случаев заканчиваются возбуждением дел о нарушении антимонопольного законодательства. При этом, в ходе проверки антимонопольный орган получает непосредственный доступ и к иной информации, сведения о которой у него ранее отсутствовали (например, путем скачивания материалов с рабочих компьютеров ключевых сотрудников, при ознакомлении с документами, хранящимися на рабочих местах специалистов и т.д.). При этом, препятствование проведению проверочных мероприятий является административным правонарушением и наказывается серьезными штрафами.

В этой связи антимонопольная практика оказывает юридическую поддержку по таким направлениям как:

• Предварительная оценка рисков

─    проведение анализа документов и сведений;

─    проведение интервью с ключевыми сотрудниками;

─    подготовка правового заключения о рисках, связанных с возможными претензиями ФАС России

• Подготовка лица к проведению проверочных мероприятий ФАС России

─    выработка стратегии действий доверителя в случае проведения проверки ФАС России;

─    проведение подготовительных мероприятий в офисе доверителя, инструктаж ключевых сотрудников;

─    подготовка рекомендаций на случай проведения выездной проверки ФАС России.

• Правовое сопровождение проведения проверочных мероприятий со стороны ФАС России:

─    правовое сопровождение проверочных мероприятий, в т.ч. с выездом по месту нахождения доверителя;

─    подготовка всех необходимых процессуальных документов в рамках проверки (ответы на требования, возражения, замечания к протоколам и т.д.);

─    взаимодействие с ответственным специалистом ФАС России при осуществлении регулятором анализа полученных документов и сведений;

─    подготовка возражений на акт проверки (при необходимости).