Партнер BGP Litigation Сергей Морозов об инвестиционном арбитраже

Как сообщает Коммерсантъ, российские бизнесмены столкнулись с беспрецедентным санкционным давлением, что повлекло утрату контроля над многими зарубежными активами вследствие их заморозки, передачи под внешнее управление, изъятия или принудительной продажи. В ряде случаев подобные нарушения можно рассматривать как прямую и косвенную экспроприацию иностранных инвестиций, которые находятся под защитой международных соглашений. По этой причине в последние годы наблюдается рост числа обращений российских инвесторов с исками к другим государствам в международный инвестиционный арбитраж. Эксперты практики международных споров и санкций BGP Litigation партнер Сергей Морозов и юрист Владимир Горощенко прокомментировали причины, основания и перспективы таких споров.

За последние 10 лет количество дел по урегулированию споров между инвесторами и государствами (ISDS) на основе международных договоров увеличилось более чем в два раза. Общее количество международных инвестиционных споров, инициированных на основании инвестиционных соглашений, достигло 1401 по состоянию на 31 декабря 2024 г. (статистика ЮНКТАД - Конференция ООН по торговле и развитию), из которых 326 споров продолжают находиться на рассмотрении, 1050 споров являются разрешенными, а информация об итогах рассмотрения остальных 25 споров отсутствует. Таким образом, практика подача исков в инвестарбитраж является достаточно распространенной. Обращение в инвестарбитраж позволяет взыскать значительную сумму убытков с государства и предлагает нейтральную международную площадку для защиты интересов инвесторов.

Большинство споров между инвесторами и государствами приходится на долю развивающихся стран, причем истцами чаще всего выступают заявители из развитых западных стран. Государствами-лидерами по количеству поданных инвестиционных исков от инвесторов являются следующие государства: Аргентина - 65 дел, Венесуэла - 65 дел, Испания - 58 дел, Мексика - 56 дел, Египет - 48 дел, Польша - 40 дел. Как видно, государствами-ответчиками чаще всего становятся страны из Латинской Америки. Данная статистика объясняется тем фактом, что в Латинской Америке в течение долгого периода времени наблюдалась политическая и экономическая нестабильность (дефолт, смена правительства, военные перевороты и т.д.), которая негативным образом повлияла на инвестиции иностранных инвесторов из развитых государств. Данные государства вводили ряд законодательных и административных мер, направленных на поддержание стабильности национальной экономики, прямую и косвенную экспроприацию собственности иностранных инвесторов, в результате чего были нарушены многие гарантии и стандарты правовой защиты иностранных инвестиций в соответствии с применимыми международными соглашениями о защите и взаимном поощрении инвестиций. Следует понимать, что даже самые легитимные регуляторные меры, принимаемые государством в общественных целях и во имя обеспечения публичного порядка и иных значимых конституционных целей, могут быть расценены как незаконные с точки зрения международного инвестиционного права и нарушающие права инвесторов.

Наибольшее количество дел связано с нефтегазовой промышленностью, строительством и производственной деятельностью.

Согласно публичным данным, в отношении Российской Федерации было зарегистрировано 33 дела в инвестарбираже. Сами же российские компании по известным публичным источникам подавали иски к иностранным государствам в инвестарбитраж 28 раз. После 2014 г. большое количество исков к России было предъявлено со стороны украинских инвесторов (Akhmetov and Investio v. Russia, DTEK v. Russia, Naftogaz and others v. Russia, Oschadbank v. Russia, Ukrenergo v. Russia). После 2022 г. практика начала складываться таким образом, что западные компании, пострадавшие от применения российских контрсанкционных мер, начали заявлять требования к России в инвестиционный арбитраж (к примеру, Wintershall v. Russia, Fortum v. Russia).

В настоящий момент достаточно проблематично сказать, наблюдается ли увеличение подобных обращений с 2022 года, особенно от связанных с Россией бизнесменов в контексте санкций, поскольку в публичных источниках почти не содержится информация о такого рода делах. Как правило, такие арбитражные разбирательства носят конфиденциальный и закрытый характер, в результате чего получить данную информацию не представляется возможным. Тем не менее, исходя из инсайдерской информации, в иностранных юрисдикциях в настоящий момент осуществляется более 10 "секретных" инвестиционных арбитражей с участием российских компаний в качестве истцов. Вероятно, в будущем количество таких споров будет увеличиваться, а в публичных источниках можно будет получить больше информации о содержании данных разбирательств.

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID или МЦУИС) является крупнейшим специализированным центром по разрешению международных инвестиционных споров, созданным на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. На 31 декабря 2024 г. в МЦУИС входят 165 государств, подписавших и заключивших Вашингтонскую конвенцию. Россия не входит в число участников данной конвенции, в результате чего российские компании не могут напрямую обратиться с инвестиционным исками к государствам-членам Вашингтонской конвенции. За все время своего существования в МЦУИС было зарегистрировано 1022 арбитражных дела.

Как следует из статистики МЦУИС за 2024 г., в большинстве дел (52% в 2024 году и 58% во всех делах) юрисдикция МЦУИС по рассмотрению спора устанавливается на основании двусторонних инвестиционных соглашений (BITs или ДИДы). Иное основание для обращения в инвестарбитраж: наличие многостороннего международного соглашения (к примеру, Договор к Энергетической Хартии, Соглашение США, Канады и Мексики (USMCA)).

Иногда государства напрямую посредством своих органов власти или государственных компаний участвуют в осуществлении коммерческой деятельности и заключении договоров (к примеру, концессионные соглашения, соглашения о государственно-частном партнерстве и другие). В таких договорах может содержаться оговорка о том, что все споры между государством и частным лицом (инвестором) подлежат передаче в арбитраж в соответствии с правилами определенного арбитражного института или на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Тем не менее стоит понимать, что трибунал не обладает юрисдикцией в отношении чисто договорных исков (исков, которые основаны на нарушении обязательств по договору). Это связано с тем, что нарушение договора само по себе не влечет за собой нарушение стандартов защиты инвесторов, закрепленных в международных соглашениях. Чтобы предъявить инвестиционный иск к государству в данном случае, государство должно выступать в своем суверенном качестве и при исполнении договора с инвестором должно нарушать не только положения договора, но и все гарантии инвесторов, установленных в международных соглашениях. Тем не менее решение вопроса о юрисдикции зависит от того, как именно и насколько широко составлена оговорка в договоре о порядке разрешения споров. В целом, если оговорка сформулирована широко и предполагает передачу в арбитраж всех споров, касающихся инвестиций, то трибунал может обладать юрисдикцией по рассмотрению такого спора, основанного на договорных требованиях, используя концепцию "umbrella clause". В частности, трибунал может толковать положения договора при разрешении вопроса о том, нарушило ли государство положения инвестиционного соглашения и свои международно-правовые обязательства.

Арбитражный трибунал в первую очередь анализирует, имеется ли у него юрисдикция по рассмотрению спора. Для подтверждения наличия юрисдикции трибунал, в частности, оценивает положения международного соглашения, которое является основанием для обращения в инвестарбитраж. Кроме того, трибунал определяет наличие следующих элементов для определения юрисдикции: ratione materiae (предмет спора связан с инвестициями), ratione personae (личная юрисдикция – отвечает ли заявитель критериям инвестора, установленным в соглашении) и ratione temporis (нарушение возникло в определенный период времени, обычно после вступления в силу международного соглашения). После подтверждения юрисдикции трибунал оценивает вопросы допустимости (admissibility) требований истца.

Мы считаем, что обращение в международный инвестиционный арбитраж является наиболее эффективным альтернативным способом защиты прав и интересов в другой стране для российских бизнесменов в ситуации, когда национальные средства правовой защиты исчерпаны, малоперспективны и слишком сильно политизированы.

Согласно данным МЦУИС, средняя продолжительность рассмотрения дела в инвестарбитраже от регистрации до вынесения решения составляет 3,75 года (1370 дней). Приблизительный срок на оспаривание арбитражного решения – 2 года. По информации от ЮНСИЛТРАЛ средняя продолжительность разбирательства составляет 3,96 года (1446 дней). На наш взгляд, более реалистичная оценка приблизительных сроков разбирательства в инвестарбитраже - 5 лет.

Сложность разбирательств в инвестиционном арбитраже выражается в следующих факторах:

• Трибуналы в инвестарбитраже основываются на положениях международного публичного права, а не национального права, в результате чего многие аспекты отношений между сторонами могут оставаться неурегулированными. В любом случае арбитражный трибунал будет опираться на положения национального законодательства с целью определения фактических обстоятельств по спору и сущности отношений между сторонами, однако свое решение трибунал будет выносить на основании норм международного права.

• В международном инвестарбитраже отсутствует система юридически обязательных прецедентов, в результате чего правовая позиция, принятая арбитражным трибуналом в рамках одного дела, необязательно будет принята и воспроизведена другим трибуналом при рассмотрении другого дела (даже если предмет и основания спора являются схожими). Таким образом, отсутствует единая и устоявшаяся правоприменительная практика при рассмотрении тех или иных инвестиционных споров.

• Расширение числа источников международного права (двусторонние инвестиционные соглашения, региональные и международные соглашения) приводят к фрагментации международного права. Как следствие, при разрешении спора возможна коллизия правовых норм, что затрудняет их эффективное применение.

• Как правило, в инвестиционном арбитраже арбитрами назначаются лица из западных стран. Несмотря на то, арбитры должны соблюдать принципы независимости и беспристрастности, нельзя исключать риск, что при рассмотрении спора, связанного с санкциями, арбитры могут занять определенную политическую позицию, которая будет препятствовать разрешению спора в пользу инвестора, пострадавшего от введения санкций.

• В международном праве не сформировался достаточный объем практики, в которой бы признавалось, что применение санкций в отношении инвестора в обязательном порядке влечет за собой обязательство государства по компенсации убытков инвестора.

К примеру, в деле Bank Melli and Bank Saderat v. Bahrain действия Бахрейна были приравнены к незаконной экспроприации, поскольку они были политически мотивированными и не представляли собой добросовестные регулятивные меры. Future Bank действовал в Бахрейне и контролировался акционерами, связанными с Ираном. Данный банк, в частности, содействовал в заключении многих сделок с иранскими компаниями, в отношении которых распространялись санкционные ограничения США, ЕС и ООН. Этот аспект стал центром политической полемики в данном споре. Центральный Банк Бахрейна ввел внешнее управление в отношении Future Bank из-за того, что его деятельность не соответствовала национальным и международным регуляторным требованиям. Как итог, арбитражный трибунал постановил, что решение Бахрейна о введении внешнего управления в Future Bank приостановило осуществление прав истцов как акционеров и повлекло за собой экспроприацию имущества. Трибунал присудил сумму в размере 243 млн евро (вместе с процентами) в пользу Bank Melli Iran и Bank Saderat Iran.

Несмотря на вышесказанное, такая позитивная практика разрешения санкционных споров не является повсеместной и широко распространенной.   

• Государства могут ссылаться на применение доктрины "полицейских" полномочий в обоснование правомерности своих действий по введению регуляторных и ограничительных мер в отношении инвестора. При выполнении ряда критериев такие суверенные полномочия государства могут быть признаны законными и обоснованными. В таком случае может быть признано, что действия государства не нарушают права иностранных инвесторов (запрет незаконной экспроприации, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, стандарт равного и справедливого обращения и т.д.).

• Разбирательстве в инвестиционном арбитраже сопряжено со значительными финансовыми расходами. Данные МЦУИС: (а) средние расходы истца: 5 619 261,74 долларов США; (б) средние расходы ответчика: 4 954 461,27 долларов США; (в) вознаграждение трибунала: 882 668,19 долларов США. Данные ЮНСИТРАЛ: (а) средние расходы истца: 7 300 344,91 долларов США; (б) средние расходы ответчика: 4 709 504,30 долларов США.

Введение санкций против России может иметь последствия на рассмотрение и исход разбирательства в инвестарбитраже с участием связанного с Россией лица. Несмотря на правовую оценку легитимности односторонних ограничительных мер в отношении российских компаний, трибунал может посчитать, что сам по себе факт применения санкций в отношении заявителя ущемляет его права и нарушает гарантии иностранных инвесторов (соответственно, требования заявителя подлежат удовлетворению).

Глобально существует 2 системы приведения в исполнение арбитражных решений по международным инвестиционным спорам:

• Вашингтонская конвенция 1965 г. Статья 54(1) Вашингтонской конвенции требует, чтобы каждое государство-член признавало решение обязательным и исполняло денежные обязательства, как если бы это было окончательное решение суда этого государства.

• Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 1958 г. ("Нью-Йоркская конвенция").

Каждая из систем, указанных выше, имеет свои особенности, недостатки и преимущества. Основное различие между двумя данными конвенциями заключается в подходе к признанию и исполнению арбитражных решений. Вашингтонская конвенция стремится к созданию самодостаточной и независимой системы, в которой все вопросы, связанные с арбитражным разбирательством, решаются в рамках МЦУИС, в то время как Нью-Йоркская конвенция полагается на национальные правовые системы для исполнения решений. Как следствие, при исполнении арбитражных решений на основании Нью-Йоркской конвенции нельзя гарантировать идентичный результат в каждой из юрисдикций. Стоит отметить, что пока Нью-Йоркская конвенция в первую очередь определяет режим исполнения решений международных коммерческих арбитражей, Вашингтонская конвенция закрепляет специальные правила применительно именно к инвестиционным спорам. Так, Вашингтонская конвенция не предусматривает оснований для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, зато включает в себя специальные правила отмены арбитражных решений. Это отличает ее от Нью-Йоркской конвенции, которая такие основания содержит. Так, правовой режим, установленный Вашингтонской конвенцией, предполагает, что национальные суды в основном ограничиваются проверкой подлинности решения и не имеют права пересматривать его по существу или оспаривать юрисдикцию арбитражного трибунала. По Нью-Йоркской конвенции национальные суды имеют более широкие полномочия по проверке решения на соответствие основаниям для отказа в приведении в исполнение.

Статья 52(1) Вашингтонской конвенции перечисляет исчерпывающий перечень оснований для аннулирования (отмены) решения:

• Ненадлежащее формирование трибунала.

• Явное превышение трибуналом своих полномочий.

• Коррупция со стороны члена трибунала.

• Существенное отступление от основополагающих правил процедуры.

• Решение трибунала не было надлежащим образом обосновано.

Заявление об отмене арбитражного решения рассматривается специальным комитетом ad hoc, состоящим из трех арбитров. Важно отметить, что данная процедура не является по своему существу апелляцией. Если комитет ad hoc отменит решение, оно становится недействительным и не подлежит исполнению.

В отличие от процедуры аннулирования, Вашингтонская конвенция не предусматривает оснований для отказа в признании и исполнении решения в национальных судах (статья 54). Государства-члены обязаны признавать решение обязательным и исполнять денежные обязательства, как если бы это было окончательное решение их собственных судов.

Как следует из отчета МЦУИС от июня 2024 г. в большинстве случаев стороны добровольно исполняют решения МЦУИС или достигают мировых соглашений после вынесения решения. Так, в 66% случаев кредиторы получили удовлетворение через добровольное исполнение или мировые соглашения и только в 31% случаев потребовалось принудительное исполнение. Таким образом, правовой режим МЦУИС по соблюдению и принудительному исполнению является высокоэффективным, поскольку государства-члены Вашингтонской конвенции лучше предпочтут добровольно исполнить арбитражное решение, нежели лишиться финансирования и кредитов от Всемирного банка (МЦУИС входит в состав Всемирного банка).

Как следует из дела Al Jazeera v. Egypt, в 2014 г. Al Jazeera инициировала разбирательство в инвестарбитраже против Египта с целью компенсации убытков, причиненных компании в ходе военного переворота в Египте в 2013 г. В 2022 г. после нескольких раундов обмена правовыми позициями по юрисдикции и существу спора между сторонами было заключено мировое соглашение и Al Jazeera отозвала свой иск к Египту. Точные условия мирового соглашения не раскрываются в публичных источниках, но, вероятно, Египет обязался выплатить денежную компенсацию в пользу Al Jazeera. Это дело демонстрирует, что инвестиционный арбитраж может быть использован в качестве эффективного инструмента оказать давление на государства, чтобы заключить мировое соглашение на выгодных условиях для обеих сторон.

Суверенный иммунитет государственных активов может являться основным препятствием для фактического исполнения решения против государства. Исполнение арбитражных решений регулируется внутренним законодательством государства, в котором оно осуществляется. Ни Вашингтонская, ни Нью-Йоркская конвенции не затрагивают вопросы исполнительского иммунитета. Вопрос об иммунитете в отношения исполнения решения, как правило, разрешается уже на стадии принудительного исполнения. В связи с этим на этапе исполнения решения важно правильно определить государственное имущество, на которое может быть наложено взыскание. К примеру, это может быть имущество государства, которое использовалось в коммерческих целях, доли или акции государства в коммерческих предприятиях, имущество государственных компаний. Государство, среди прочего, может добровольно отказаться от иммунитета.

В заключение, мы полагаем, что Вашингтонская конвенция создает благоприятные условия для признания и исполнения арбитражных решений по инвестиционным спорам, но суверенный иммунитет может создавать препятствия для принудительного исполнения. Тем не менее компании, связанные с российскими лицами, если только они не учреждены в государстве-члене Вашингтонской конвенции, не смогут воспользоваться ее положениями для инициирования инвестарбитража против зарубежного государства (поскольку Россия не является членом Вашингтонской конвенции).

Исполнение решений инвестарбитража в пользу российских лиц, подвергшихся влиянию санкций, в недружественных РФ странах

Если страна исполнения является участником Вашингтонской конвенции (если применимо) или Нью-Йоркской конвенции, она обязана признавать и исполнять арбитражные решения, вынесенные в соответствии с этими конвенциями, за исключением случаев, когда существуют законные основания для отказа в исполнении такого решения. Внутреннее законодательство страны исполнения, регулирующее признание и исполнение иностранных арбитражных решений, будет иметь решающее значение.

На наш взгляд, наличие санкций против России или конкретного российского бизнесмена может серьезно затруднить исполнение арбитражного решения. Несмотря на наличие арбитражного решения в пользу истца, действующий санкционный режим может препятствовать фактическому исполнению решения, поскольку санкции, как правило, запрещают осуществление любых финансовых операций с подсанкционными лицами. Так, к примеру, в деле the Iranian Ministry of Defence and Support for Armed Forces Logistics (MODSAF) v International Military Services (IMS) заявитель получил арбитражное решение в свою пользу еще в мае 2001 г. Тем не менее в 2008 г. MODSAF попал в санкционные списки Европейского Союза. Несмотря на длительные разбирательства в судах Великобритании с целью получить исполнение по арбитражному решению, по настоящий день MODSAF так и не удалось получить присужденную сумму. Причина заключается в том, что английская компания IMS не может осуществить платеж в пользу иранского подсанкционного лица в силу действующих санкционных запретов Великобритании (в частности, положений "no claims" и "no liability").

К схожим выводам пришел арбитражный трибунал и суд США в деле Ministry of Defense & Support for the Armed Forces v. Cubic Defense System. Арбитражный трибунал вынес решение в пользу Ирана в 1997 г., присудив ему денежную сумму. Ответчик пытался оспорить данное решение в судах США, аргументируя, что его приведение в исполнение будет противоречить публичному порядку США ввиду действующих санкций США против Ирана, направленных на лишение Правительства Ирана источников финансовых средств. Суд США отклонил этот аргумент и постановил, что само по себе подтверждение арбитражного решения не противоречит публичному порядку. В конечном итоге американские суды подтвердили обязательность арбитражного решения и обязали ответчика выплатить Ирану денежную компенсацию вместе с процентами и издержками. Данная денежная компенсация не была переведена по сей день. Тем не менее американский суд отмечал ранее, что Cubic Defense Systems не была лишена права получить лицензию OFAC на осуществление платежа в пользу истца на его заблокированный счет – истец смог бы в таком случае получить средства после снятия санкций и разблокировки его активов.

Учитывая позицию выше, альтернативным вариантом исполнения арбитражного решения в пользу подсанкционного российского лица может быть внесение денежных средств на депозит суда или получение лицензии от регулирующего органа на осуществление денежного перевода в пользу такого лица. При таких обстоятельствах, когда санкции в отношении заявителя будут сняты, лицо сможет беспрепятственно снять данные денежные средства с депозита/банковского счета и фактически исполнить арбитражное решение.

Мы не можем полностью исключать, что в условиях напряженных отношений между Россией и «недружественными» странами политическое давление может повлиять на позицию национальных судов при рассмотрении заявления о приведении в исполнение арбитражного решения. Тем не менее если данная процедура инициируется в странах, которые не входят в список «недружественных» государств, то политические риски могут быть частично нивелированы. Некоторые «недружественные» страны могут ссылаться на «публичный порядок» как на основание для отказа в исполнении решения, если исполнение будет противоречить их фундаментальным ценностям, интересам или санкционному законодательству, которое носит сверхимперативный характер и составляет часть публичного порядка.