На практике стороны сделок M&A в силу разных обстоятельств отказываются от проведения Due Diligence («DD Проверка») в отношении продаваемого по этой сделке актива («Таргет»), полагая, что риски, связанные с наличием у Таргета каких-либо дефектов, можно исключить предоставлением продавцом заверений об обстоятельствах, имеющих значение для сделки M&A («Заверения»).
Однако, как показывает судебная практика, использование инструмента Заверений продавца без проведения DD Проверки может лишить покупателя возможности взыскать с такого продавца убытки, причиненные недостоверностью Заверений, или неустойку, определенную условиями сделки M&A.
Стандарт должной осмотрительности в сделках M&A
Сторона сделки M&A, которая получила недостоверные Заверения от другой стороны, лишается права на защиту своих прав, если будет установлено, что она знала или должна была знать о недостоверности полученных Заверений.
Суды, рассматривая споры о взыскании убытков/неустойки, связанных с недостоверностью предоставленных продавцом Заверений, возлагают на покупателя по сделке M&A обязанность соблюдения стандарта должной осмотрительности - совершения всех доступных для него действий по проверке достоверности получаемых Заверений, в том числе проведение комплексной проверки актива при подготовке к сделке M&A, а именно:
- проверка данных о Таргете в публичных реестрах;
- проверка финансового состояния Таргета для оценки экономических последствий сделки;
- проведение DD Проверки Таргета.
При этом проведение покупателем DD Проверки Таргета не означает, что Заверения, полученные им от продавца, автоматически проверены на достоверность и/или покупатель принял на себя риски недостоверности какого-либо из предоставленных продавцом Заверений .
Недавно Арбитражный суд Московского округа выразил следующий подход к распределению рисков между продавцами и покупателями по сделкам M&A:
- доступ внешнего покупателя к информации о Таргете при проведении DD Проверки не приравнивается к полной осведомленности о его деятельности, которой обладает участник/акционер Таргета;
- факт проведения DD Проверки сам по себе не подтверждает наличие у покупателя на момент заключения сделки M&A осведомленности о недостоверности полученных им от продавца Заверений;
- продавец, предоставивший заведомо ложные Заверения, не может ссылаться на неосмотрительность покупателя, который не выявил недостоверность таких Заверений по результатам DD Проверки.
Наши рекомендации
1. При подготовке к сделке M&A покупателю стоит следовать следующим рекомендациям:Проведение всесторонней проверки Таргета
Недостаточно полагаться исключительно на предоставленные продавцом по сделке M&A Заверения - необходимо проводить DD Проверку Таргета с должной формализацией процесса предоставления информации о Таргете и фиксацией раскрытой информации о Таргете.
2. Грамотное оформление транзакционной документации
- В договорной документации важно подробно описывать:результаты DD Проверки через детализированные Заверения продавца и положения об обязательствах по возмещению имущественных потерь покупателя;
- прозрачный механизм определения и корректировки покупной цены, который учитывает в том числе недостатки, выявленные по итогам DD Проверки, предоставленные продавцом Заверения и обязательства продавца по возмещению имущественных потерь покупателя;
- все значимые для покупателя качественные параметры Таргета, которые были раскрыты продавцом до подписания документации по сделке M&A.
3. Сохранение доказательств на случай возникновения споров
Необходимо сохранять любые доказательства взаимосвязи между результатами DD Проверки и предоставленными продавцом Заверениями, а также их влиянием на определение размера покупной цены Таргета по сделке M&A – это может помочь сторонам сделки M&A при возможном возникновении разногласий и (или) судебных споров.
