28.06.2022 | Статьи
Право, применимое к арбитражному соглашению: современные тенденции и вызовы

Аннотация:

В статье рассматриваются вопросы, связанные с определением права, применимого к арбитражному соглашению, с учетом последней судебной практики зарубежных стран и доктринальных взглядов. Автором анализируются четыре подхода к определению права, применимого к арбитражному соглашению, в ситуации, когда стороны определили право, применимое к основному договору, а также место арбитража, но не указали право, применимое к арбитражному соглашению: право места арбитража, право основного договора, кумулятивный подход (принцип валидации) и вненациональный подход. Существенное внимание в статье уделено анализу выводов Верховного суда Великобритании по делу Enka Insaat ve Sanayi AS v. OOO Insurance Co Chubb 2020 года, который посчитал, что в такой ситуации должно применяться право основного договора. В то же время в аналогичных ситуациях в последние несколько лет высшие суды ряда других юрисдикций пришли к выводу о применении права места арбитража.

В этой связи в статье анализируются возможные пути для гармонизации различных подходов по данному вопросу и, в частности, автор соглашается с предложением о необходимости отказа от установления подразумеваемого выбора права, применимого к арбитражному соглашению, в отсутствие достаточных доказательств, которые бы позволяли определить четкие намерения сторон установить конкретное применимое право. В таком случае в отсутствие явно выраженного выбора права, применимого к арбитражному соглашению, правилом по умолчанию должно быть применение права места арбитража.

1. Введение

Вопрос о наличии между сторонами арбитражного соглашения является первичным вопросом в рамках любого арбитражного разбирательства, и в этой связи зачастую между сторонами возникают споры о действительности арбитражного соглашения, его объеме и толковании, распространении на третьих лиц и его прекращении. Разрешение этих споров напрямую зависит от права, применимого к арбитражному соглашению, и, несмотря на кажущийся теоретический характер этого вопроса, он имеет непосредственное практическое значение.

Хотя вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, анализируется в судебной практике уже многие десятилетия, до настоящего времени по нему нет единства взглядов, и в последние годы он приобрел особую актуальность в свете ряда противоречащих друг другу решений государственных судов ведущих арбитражных юрисдикций. В частности, оживленную дискуссию вызвало дело Верховного суда Великобритании 2020 года Enka Insaat ve Sanayi AS v. OOO Insurance Co Chubb1 (далее – дело Enka).

В решении по делу Enka Верховный суд Великобритании признал, что в отсутствие в тексте договора указания на право, применимое к арбитражному соглашению, право, выбранное сторонами в отношении всего договора, распространяется и на арбитражное соглашение как составную часть договора. В этой части Верховный суд Великобритании не согласился с выводами Апелляционного суда Англии и Уэльса, который посчитал, что в такой ситуации арбитражное соглашение должно регулироваться правом места арбитража в силу подразумеваемого выбора права сторонами. Данная позиция впоследствии была подтверждена Верховным судом Великобритании в рамках дела 2021 года Kabab-Ji SAL v. Kout Food Group (дело Kabab-Ji).

Стоит отметить, что в последние несколько лет высшие суды ряда других юрисдикций также выносили противоречащие друг другу решения касательно права, применимого к арбитражному соглашению. Так, в 2019 году Верховный суд Австрии и Верховный суд Сингапура пришли к выводу о том, что право основного договора распространяется и на содержащееся в нем арбитражное соглашение.

Противоположную позицию в том же году занял Апелляционный суд округа Свеа Швеции, признав, что, несмотря на наличие в договоре оговорки о применимом праве, она не применяется к арбитражному соглашению, которое должно регулироваться правом Швеции как правом места арбитража. К похожему выводу в 2020 году пришел Апелляционный суд Парижа, не приняв во внимание право, выбранное сторонами в отношении основного договора.

Очевидно, что подобный дуализм позиций в судебной практике будет неизбежно порождать юрисдикционные конфликты и отрицательно сказываться на развитии международного коммерческого арбитража. Необходимо отметить, что, хотя вопросы определения права, применимого к арбитражному соглашению, обсуждаются в зарубежной доктрине достаточно давно, до настоящего времени отсутствует единство взглядов и ученых по данной проблематике. В российской юридической литературе данным вопросам было уделено гораздо меньше внимания, и они почти не анализировались в контексте последней зарубежной судебной практики. Все это создает необходимость комплексного анализа проблемы определения права, применимого к арбитражному соглашению, и поиска путей для гармонизации различных подходов на практике.

2. Подходы к определению права, применимого к арбитражному соглашению

В 2021 году были опубликованы результаты масштабного сравнительного исследования, проведенного профессором Queen Mary University Макси Шерер и доктором Оле Енсеном. Авторы проанализировали подходы судов более 80 юрисдикций применительно к ситуации, когда стороны определили право, применимое к основному договору, а также место арбитража, но не указали право, применимое к арбитражному соглашению. По итогам исследования были выделены четыре основных подхода, а также сформирована карта распространения каждого из подходов с примерным подсчетом процента по каждому из них:

  1. вненациональный подход – 6%;
  2. принцип валидации – 9%;
  3. право основного договора – 34%;
  4. право места арбитража – 51%.

2.1. Вненациональный подход

Вненациональный подход характерен для Франции и был сформулирован в деле Французского кассационного суда Municipalité de Khoms El Mergeb v. Société Dalico в 1993 году. В данном деле судом было отмечено, что в силу основных правил международного арбитражного разбирательства арбитражная оговорка юридически не зависит от основного договора, который ее содержит непосредственно или посредством ссылки, а ее наличие и действительность оцениваются с соблюдением императивных правил французского права и международного публичного порядка в соответствии с общей волей сторон и в отсутствие необходимости ссылаться на законодательство какого-либо государства.

Данный принцип был подтвержден в ряде последующих решений Французского кассационного суда, среди которых примечательно дело Uni-Kod v. Ouralkali 2005 года, в котором суд отверг аргумент о том, что российское право, которому стороны подчинили основной договор, должно распространяться также и на арбитражное соглашение.

Следуя логике данного подхода, в 2020 году Апелляционный суд Парижа по делу Kabab-Ji аналогичным образом признал правильным вывод арбитражного трибунала, отказавшего применять к арбитражному соглашению английское право, которое регулировало основной договор. Как было отмечено в решении, арбитражный трибунал исходил из того, что арбитражное решение может быть потенциально обжаловано в Апелляционном суде Парижа, который будет применять французское право, в частности принципы, выработанные Французским кассационным судом касательно толкования арбитражного соглашения исходя из намерений сторон с учетом всех обстоятельств дела.

Вненациональному подходу также следует ряд африканских государств, в частности Маврикий.

Следует отметить, что подобный подход неоднократно подвергался критике в доктрине, в частности на том основании, что арбитражное соглашение не может быть действительным само по себе без привязки к какому-либо национальному праву. Действительно, вряд ли на текущий момент можно признать, что существует единообразие в принципах толкования арбитражных соглашений на международном уровне. Следование подобному подходу без учета требований конкретного национального права создает риски непризнания арбитражных решений, вынесенных во Франции, в иных юрисдикциях, что и произошло в рамках дела Kabab-Ji, когда английские суды отказались признавать и приводить в исполнение решение, принятое арбитражным трибуналом во Франции.

2.2. Кумулятивный подход / принцип валидации

Ряд юрисдикций предусматривают кумулятивный подход, также известный как принцип валидации. Так, абз. 2 ст. 178 Закона Швейцарии о международном частном праве предусматривает, что арбитражное соглашение признается действительным, если хотя бы согласно одному из трех правопорядков оно будет являться действительным: праву, избранному сторонами, либо праву, применимому к спорному правоотношению, в частности праву, применимому к основному договору, либо швейцарскому праву.

Аналогичные правила предусмотрены в законодательстве Испании, Португалии и Нидерландов.

Данный подход признается в литературе прогрессивным и в большей степени отвечающим интересам сторон иметь действительное арбитражное соглашение. Вместе с тем необходимо отметить, что принцип валидации касается только вопроса действительности арбитражного соглашения и не затрагивает иных вопросов, таких, например, как объем арбитражного соглашения и его распространение на третьих лиц. Данные вопросы будут определяться в соответствии с принципами международного частного права Швейцарии, и, в частности, Пьер Каррер отмечает, что в отсутствие выбора сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, оно должно определяться в соответствии с правом места арбитража.

2.3. Право основного договора

Суды ряда юрисдикций в ситуации, когда стороны определили право, применимое к основному договору, и место арбитража, но не указали право, применимое к арбитражному соглашению, приходят к выводу, что арбитражное соглашение должно регулироваться правом основного договора.

К числу таких юрисдикций Макси Шерер и Оле Енсен относят, например, США, Канаду, Англию, Германию, Италию, Австрию и Индию.

Так, Верховный суд Индии последовательно занимает позицию о том, что право основного договора должно распространяться и на содержащееся в нем арбитражное соглашение. В рамках дела National Thermal Power Corp. v. Singer Co. [1992] Верховный суд Индии указал, что «надлежащим правом19 арбитражного соглашения должно быть, по общему правилу, надлежащее право контракта. Только в исключительных случаях может быть по-другому в ситуации, когда надлежащее право контракта явно выбрано сторонами».

В то же время зачастую подходы судов даже в рамках одной юрисдикции не единообразны. В частности, хотя Германия была отнесена авторами исследования к числу юрисдикций, придерживающихся подхода права основного договора, в практике судов Германии встречается и противоположная позиция о применении права места арбитража. Среди последних решений Федеральный верховный суд Германии в 2018 году посчитал, что в случае отсутствия выбора сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, оно должно регулироваться правом основного договора23. При этом в 2020 году тот же суд пришел к выводу о том, что арбитражная оговорка, содержащаяся в общих условиях, подчиненных праву Нидерландов, не подпадает под действие голландского права. Это позволило ряду авторов утверждать, что Германия придерживается подхода о применении права места арбитража даже в случае наличия оговорки о праве, применимом к основному договору.

Аналогичным образом складывается ситуация и в Австрии, где, хотя и сформирована в ряде судебных решений, включая последнее решение Верховного суда Австрии 2019 года, позиция о применении права основного договора к арбитражному соглашению, в судебной практике и доктрине аргументируется и противоположная позиция. Аналогичным образом о наличии некой единой позиции нельзя говорить и исходя из практики арбитражных трибуналов.

Интересен в этой связи также опыт Сингапура. Так, в рамках дела FirstLink Investments Corp. Ltd. v. GT Payment Pte. Ltd. [2014] Высокий суд Сингапура указал, что выбор права, применимого к арбитражному соглашению, предопределяется выбором места арбитража, несмотря на право, применимое к основному договору. Однако в последующем Высокий суд Сингапура в деле BCY v. BCZ [2017] пересмотрел указанный вывод и пришел к противоположному мнению о применении права основного договора, и такая же позиция была занята Апелляционным судом Сингапура в рамках дела BNA v. BNB [2019].

2.4. Lex arbitri – право места арбитража

В соответствии с исследованием Макси Шерер и Оле Енсена подход о применении права места арбитража (lex arbitri) к арбитражному соглашению, несмотря на избранное сторонами право, применимое к основному договору, является преобладающим. Из числа европейских юрисдикций, придерживающихся такого подхода, авторы называют Швецию, Польшу, Чехию, Венгрию, Сербию, Хорватию и Грецию.

К числу таких юрисдикций относится и Россия. Так, в п. 27 Постановления от 10 декабря 2019 года № 53 Пленум Верховного суда Российской Федерации разъяснил следующее: «В силу принципа автономности арбитражного соглашения право, применимое к арбитражному соглашению, может отличаться от права, применимого к основному договору, и права, применимого к процедуре арбитража. При отсутствии выбора сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, оно подчинено праву страны, в котором вынесено или должно быть вынесено арбитражное решение в соответствии с арбитражным соглашением».

Следует отметить, что до принятия указанного постановления практика российских судов в отношении определения права, применимого к арбитражному соглашению, не всегда была последовательной. В частности, в рамках ряда дел суды признавали ассиметричные арбитражные оговорки действительными исходя из норм английского права как права места арбитража. Однако впоследствии неопределенность по данному вопросу создал Президиум Высшего арбитражного суда, который в известном Постановлении от 19 июня 2012 года № 1831/12 признал ассиметричную арбитражную оговорку недействительной, обойдя вопрос о применимом к ней праве в принципе, и это стало предметом обоснованной критики в юридической литературе. Иногда суды признавали применимым к арбитражному соглашению право основного договора, что также критиковалось рядом авторов.

Практика российских судов по применению новых разъяснений Верховного суда РФ пока немногочисленна, но она является последовательной, и уже имеются примеры, когда суды в отношении арбитражных соглашений, предусматривающих место арбитража за пределами РФ, применяли иностранное право. В частности, в определении от 9 февраля 2021 года по делу № А56-77023/2020 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, установив, что споры по договору между сторонами подлежат рассмотрению в арбитраже Международной торговой палаты в Лондоне, посчитал, что действительность и исполнимость арбитражного соглашения определяется по праву Англии и Уэльса. Также в рамках дела № А50-31243/2019 Арбитражный суд Уральского округа применил к арбитражному соглашению швейцарское право, поскольку оно предусматривало место арбитража в Швейцарии.

3. Анализ выводов Апелляционного суда Англии и Уэльса и Верховного суда Великобритании в рамках дела Enka Insaat ve Sanayi AS v. OOO Insurance Co Chubb

Аналогично судам других юрисдикций английские суды также не всегда придерживались единой позиции касательно определения права, применимого к арбитражному соглашению. В этом контексте особый интерес представляют недавние решения Апелляционного суда Англии и Уэльса (далее – Решение АС) и Верховного суда Великобритании (далее – Решение ВС) по делу Enka – в отличие от решений судов многих других юрисдикций, данные суды очень детально анализируют имеющиеся в мировой практике подходы, а также аргументы сторон. В числе прочего Верховный суд и Апелляционный суд описывают имеющиеся прецеденты английских судов:

  1. В поддержку подхода о применении права основного договора к арбитражному соглашению: Black Clawson International Ltd v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG [1981], Sonatrach Petroleum Corpn (BVI) v. Ferrell International Ltd [2002], Arsanovia Ltd v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012], Kabab-Ji SAL v. Kout Food Group [2020] (пп. 40, 45, 51, 52 Решения ВС);
  2. В поддержку подхода о применении права места арбитража к арбитражному соглашению: XL Insurance Ltd v. Owens Corning [2001], Hamlyn & Co v. Talisker Distillery [1894], Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA [2012] (пп. 47, 98–105 Решения ВС).

Стоит, однако, отметить, что во всех трех делах в рамках второго подхода применение права основного договора приводило бы к недействительности арбитражного соглашения и это сыграло решающую роль при определении права места арбитража как применимого к арбитражному соглашению. Так, в рамках дела Hamlyn & Co v. Talisker Distillery [1894] речь шла о возможной недействительности арбитражного соглашения по праву Шотландии, в рамках дела XL Insurance Ltd v. Owens Corning [2001] – по праву Нью-Йорка, а в рамках дела Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA v. Enesa Engenharia SA [2012] – по праву Бразилии. Исходя из этого суды посчитали, что недействительность арбитражного соглашения не могла входить в намерения сторон, поэтому более правильным вариантом было применение права места арбитража к арбитражному соглашению (пп. 100, 103 Решения ВС).

Применительно к обстоятельствам дела Enka Верховный суд проанализировал вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, с точки зрения общего права и его традиционного трехстадийного подхода к определению права, применимого к договору. Данный подход предполагает анализ следующих вопросов (п. 27 Решения ВС):

  1. имеется ли явно выраженное соглашение сторон о выборе применимого права (express choice of law);
  2. имеется ли подразумеваемое соглашение сторон о выборе применимого права (implied choice of law);
  3. в отсутствие явно выраженного или подразумеваемого выбора сторонами применимого права, с правом какой страны договор наиболее тесно связан (close connection test).

С учетом этого Верховный суд пришел к следующим выводам (п. 170 Решения ВС):

  1. В отсутствие в тексте договора указания на право, применимое к арбитражному соглашению, право, выбранное сторонами в отношении всего договора, распространяется и на арбитражное соглашение как составную часть договора.
  2. Выбор сторонами другой страны в качестве места арбитража сам по себе недостаточен для опровержения презумпции о том, что право, выбранное сторонами в отношении всего договора, распространяется и на арбитражное соглашение.
  3. В качестве факторов, опровергающих данную презумпцию, могут выступать: (а) норма права места арбитража о том, что в случае если арбитражное разбирательство подчиняется праву места арбитража, то и арбитражное соглашение должно регулироваться этим правом; (б) наличие существенного риска того, что при подчинении праву основного договора арбитражное соглашение будет недействительным.
  4. В отсутствие явно выраженного или подразумеваемого выбора сторонами применимого права к арбитражному соглашению, арбитражное соглашение регулируется правом, тесно связанным с арбитражным соглашением. Таким правом, по общему правилу, должно считаться право места арбитража.

В этом контексте особый интерес представляет рассмотрение аргументов, которые анализирует Верховный суд в своем решении, чтобы прийти к этим выводам.

3.1. Статья V (1) (a) Нью-Йоркской конвенции 1958 года

Может показаться, что проблем с определением права, применимого к арбитражному соглашению, на практике возникать не должно, поскольку Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее – Нью-Йоркская конвенция) определяет достаточно четкие правила касательно того, по какому праву должна определяться недействительность арбитражного соглашения. Так, статья V (1) (a) Нью-Йоркской конвенции предусматривает, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания – по закону страны, где решение было вынесено.

В то же время в этом отношении Верховный суд указал, что НьюЙоркская конвенция допускает как явно выраженный выбор права, применимого к арбитражному соглашению (когда оно непосредственно указано в тексте договора – express choice of law), так и подразумеваемый выбор права (когда намерения стороны о выборе применимого права могут быть выведены из обстоятельств дела – implied choice of law) (п. 129 Решения ВС). В решении Верховного суда, а также юридической доктрине отмечается, что это следует из формулировки «failing any indication thereon». Необходимо отметить, что оригинальный текст Нью-Йоркской конвенции («failing any indication thereon») в этом плане точнее отражает возможность подразумеваемого выбора права по сравнению с русским переводом («при отсутствии такого указания»).

Таким образом, обращение к Нью-Йоркской конвенции не позволяет однозначно ответить на вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, создавая возможности для различной интерпретации подразумеваемого выбора права сторонами.

3.2. Принцип автономности арбитражного соглашения (separability)

В теории и практике международного арбитража общепризнан принцип автономности арбитражного соглашения (separability), в силу которого недействительность основного договора, содержащего арбитражное соглашение, не должна затрагивать действительность арбитражного соглашения, и в этом контексте арбитражное соглашение должно рассматриваться как самостоятельное соглашение. В английском праве это правило предусмотрено в статье 7 Закона об арбитраже 1996 года (Arbitration Act 1996): «Если стороны не договорились об ином, арбитражное соглашение, которое представляет собой часть другого соглашения или в отношении которого существовало намерение о том, что оно должно стать его частью (независимо от того, составлено оно в письменной форме или нет), не считается недействительным, несуществующим или не имеющим силы из-за того, что другое соглашение недействительно, не заключено или утратило силу, и для этой цели считается отдельным соглашением».

Апелляционный суд в обоснование своего вывода о подчинении арбитражного соглашения праву места арбитража вопреки выбранному сторонами праву, применимому к основному договору, непосредственно сослался на принцип автономности арбитражного соглашения (пп. 92–94 Решения АС). По мнению Апелляционного суда, в силу своего процессуального характера и роли, отличной от роли основного договора, арбитражное соглашение на основании принципа автономности не должно быть связано правом основного договора.

Верховный суд не согласился с этим выводом, указав, что принцип автономности соглашения применяется только к оценке действительности арбитражного соглашения, но не к оценке применимого к нему права. В частности, это следует из формулировки Закона об арбитраже «для этой цели», и поэтому нет оснований трактовать арбитражное соглашение автономным для любых целей в принципе (пп. 41, 61, 233–234 Решения ВС).

Если обратиться к доктринальным источникам по данному вопросу, то можно также отметить отсутствие единообразия в понимании принципа автономности арбитражного соглашения. Так, позицию относительно принципа автономности арбитражного соглашения, схожую с мнением Верховного суда Великобритании, высказывают Иэн Глик и Нираньян Венкатесан, заостряя внимание на формулировке Закона об арбитраже 1996 года «для этой цели».

По мнению ряда других авторов, если принцип автономности арбитражного соглашения рассматривает его как отдельное соглашение для целей вопроса о его недействительности, то не может быть принципиальных возражений для того, чтобы рассматривать его как отдельное соглашение и в контексте вопроса о применимом праве. Основной акцент в рамках данного аргумента делается на особой природе арбитражного соглашения, отличной от природы основного договора, в котором содержится арбитражное соглашение. Как отмечается Альбертом Яном ван ден Бергом, «основной договор касается отношений между сторонами по существу, арбитражное же соглашение посвящено процедуре разрешения спора, вытекающей из основного договора». В советской литературе подобная точка зрения высказывалась С. Н. Лебедевым, который отмечал собственное предметное содержание арбитражного соглашения и необходимость применения к нему специального арбитражного законодательства.

Представляется, что второй подход является более верным. Хотя принцип автономности арбитражного соглашения еще не говорит о том, что право, применимое к арбитражному соглашению, должно обязательно отличаться от права основного договора, данный принцип в силу особой природы арбитражного соглашения как минимум позволяет говорить о возможности отдельного рассмотрения вопроса о применимом к нему праве. В этой связи в случае отсутствия явно выраженного выбора права, применимого к арбитражному соглашению, возникает вопрос о подразумеваемом выборе применимого права сторонами.

3.3. Предполагаемые намерения сторон о выборе права, применимого к арбитражному соглашению

Поскольку в рамках дела Enka отсутствовал явно выраженный выбор права, применимого к арбитражному соглашению, суды исследовали вопрос о подразумеваемом выборе права сторонами.

Апелляционный суд в этом отношении указал на то, что, по общему правилу, коммерческие стороны не предполагали бы применение разного права к разным частям договора, однако подобная общая ситуация совершенно отличается, когда стороны предусмотрели место арбитража, право которого не совпадает с правом основного договора, то есть стороны уже изначально заложили применение двух различных правовых систем к двум различным аспектам своих правоотношений – к правам и обязанностям по основному договору (main contract law) и процессуальным вопросам в рамках арбитражного разбирательства (curial law) (п. 95 Решения АС). Логика Апелляционного суда заключается в том, что право, применимое к арбитражному соглашению, гораздо более тесно связано с правом, применимым к арбитражному разбирательству, нежели с правом основного договора, и поэтому для коммерческих сторон было бы неестественным предполагать различное право для двух тесно связанных элементов их правоотношений по разрешению спора в арбитраже (п. 99 Решения АС). Как указал в завершении Апелляционный суд, «с точки зрения коммерческого смысла, нельзя ожидать от предпринимателей, что они выбирают две разные системы права для регулирования общего комплекса вопросов по арбитражу» (п. 99 Решения АС).

Верховный суд Великобритании не согласился с данными выводами и построил свою логику на следующем. В случае если основной договор содержит арбитражное соглашение, то будет естественным считать арбитражное соглашение как часть основного договора подчиненным праву основного договора (пп. 40, 43, 60 Решения ВС). Для коммерческих сторон было бы противоестественным предполагать применение разного права к разным частям договора, и принцип автономности является правовой концепцией, больше известной юристам, нежели коммерческим сторонам (п. 53 Решения ВС).

Здесь стоит также отметить двойственную позицию Верховного суда, поскольку в рамках правила по умолчанию (когда стороны не предусмотрели право, применимое к основному договору) Верховный суд указал, что арбитражное соглашение должно регулироваться правом места арбитража как правом, наиболее тесно связанным с арбитражным соглашением (пп. 118–146 Решения ВС). При этом в обоснование этого вывода Верховный суд прямо ссылается на стремление сторон обеспечить рассмотрение спора в нейтральной юрисдикции: «…разумно предположить, что стороны, которые выбрали урегулирование спора в рамках международного арбитража, стремятся разрешить все (и не только некоторые) споры посредством решения, которое является обязательным и исполнимым и которое имело бы защиту от оспаривания, в частности в национальной юрисдикции одной из сторон. По общему правилу, применение права выбранного места арбитража рассчитано на достижение этой цели» (пп. 142–143 Решения ВС). С другой стороны, когда абсолютно те же аргументы приводились компанией Enka в обоснование того, что даже при наличии выбранного сторонами права, применимого к договору, арбитражное соглашение должно регулироваться правом места арбитража, Верховный суд посчитал, что право основного договора должно иметь больший вес.

Как отмечалось выше, в практике судов ведущих арбитражных юрисдикций отсутствует какое-либо единообразие касательно того, распространяется ли право основного договора на содержащееся в нем арбитражное соглашение, несмотря на выбор сторонами места арбитража. В этой связи интересно также обратиться к доктрине международного арбитража, где аналогичным образом уже не одно десятилетие высказываются противоречивые точки зрения по данному вопросу.

Так, в поддержку подхода о распространении права основного договора на арбитражное соглашение выступают такие авторы, как Алэн Рэдферн и Мартин Хантер, Джулиан Лью, Ив Дерейнс и Дэвид Джозеф. Например, последний отмечает, что «когда стороны заключают договор, который подчинен конкретному применимому праву, то исходя из здравого смысла такое соглашение [о применимом праве] распространяется на весь договор сторон, включая его отдельную оговорку, предусматривающую арбитраж».

Среди авторов, которые занимают позицию о том, что право основного договора не распространяется на содержащееся в нем арбитражное соглашение, можно назвать Альберта Яна ван ден Берга, Гэри Борна, Иэна Глика, Эммануэля Гайара, Макси Шерер и Клауса Питера Бергера.

Среди отечественных авторов наиболее полно эта позиция освещается в работах С. Н. Лебедева. В частности, он писал: «Разумеется, и в этом даже случае, коль скоро речь идет о соглашении сторон, они же сами вправе поставить его существование и применение в зависимость от тех или иных условий, в том числе – “связать его судьбу с судьбой главного договора”; подобное условие, однако, должно быть “четким и не может презюмироваться”. Тезис о том, что в случае, когда арбитражное соглашение содержится в том же документе, что и главный договор, оно автоматически следует судьбе последнего, как раз и означает произвольное привнесение упомянутой “презумпции”, для которой в действительности нет каких-либо оснований, ибо сам по себе подобный образ действии сторон есть лишь следствие сложившейся обычной практики, обусловленной, как правило, исключительно соображениями технического удобства, а отнюдь не выражением юридически значимых намерений».

Также помимо уже указанных выше аргументов касательно принципа автономности арбитражного соглашения в обоснование подхода о применении права места арбитража в доктрине приводятся следующие доводы:

  1. Стороны практически никогда не задумываются о праве, применимом к арбитражному соглашению, и было бы спорным автоматически распространять оговорку о праве, применимом к основному договору, также и на арбитражное соглашение, ибо стороны это не подразумевали (то есть отсутствует подразумеваемый выбор). Более вероятно, что стороны имели в виду выбор места арбитража в качестве ключевого фактора для решения всех вопросов, связанных с арбитражным соглашением.
  2. Причины выбора права, применимого к основному договору, и права, применимого к арбитражному соглашению, являются различными. Как правило, стороны выбирают место арбитража в нейтральной юрисдикции, и было бы более логичным считать, что стороны намеревались подчинить праву места арбитража весь механизм разрешения спора, включая вопросы действительности арбитражного соглашения и его толкования.

В этой связи, по нашему мнению, более правильной является позиция о том, что право основного договора не должно автоматически распространяться на содержащееся в нем арбитражное соглашение в силу особого характера и назначения арбитражного соглашения. Действительно, место арбитража в иностранной юрисдикции, как правило, выбирается с целью обеспечить разрешение спора в нейтральном ключе и исключить связь с национальными судами и правом сторон. В рамках российской действительности выбор места арбитража за границей также обусловлен стремлением сторон разрешить спор в более проарбитражной юрисдикции, чем Россия. В этой связи было бы странным, если бы российские стороны, намеревающиеся избежать российской юрисдикции в рамках рассмотрения спора, предполагали бы рассмотрение процессуальных вопросов в связи с арбитражным разбирательством по английскому праву, при этом вопросы заключения, толкования и действительности арбитражного соглашения регулировались бы российским правом с его зачастую дефектными подходами к оценке арбитражных соглашений (в частности, в рассматриваемом деле Enka встал вопрос о том, охватывает ли арбитражное соглашение деликтные требования, и российский суд посчитал, что арбитражным соглашением они не охватываются).

С другой стороны, хотя право основного договора не должно автоматически распространяться на содержащееся в нем арбитражное соглашение, не исключено, что в каких-то ситуациях намерениями сторон могло и охватываться распространение права основного договора на арбитражное соглашение. Например, может быть представлен аргумент о том, что для сторон, привыкших к английскому праву и часто использующих его в своей практике, было бы в определенной степени естественно предполагать, что английское право применяется и к арбитражному соглашению. Все это говорит о сложности установления подразумеваемого выбора права, применимого к арбитражному соглашению, исходя из гипотетических намерений сторон и вынуждает поставить вопрос о целесообразности выяснения таких намерений в принципе, о чем более подробно изложено в п. 4.2 ниже.

 

Читать полностью - в источнике.