22.09.2021 | Статьи
Лучшие дела территориальных органов ФАС России

Суть дела

В августе 2017 года АО «Д», являющееся заказчиком, опубликовало извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на поставку угольной продукции для нужд своего филиала. На участие в запросе предложений подано четыре заявки, победителем признан участник, предложивший наименьшую цену, — ООО «А». Однако в сентябре того же года заказчиком размещено уведомление об отказе от проведения данного открытого запроса предложений «в связи с возникшей необходимостью».

Через несколько дней АО «Д» в ЕИС повторно опубликовано извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на поставку угольной продукции. Победителем признано ООО «Н». Вместе с тем, как позже было установлено Ростовским УФАС России, ООО «Н» представило документы для участия в закупке не в полном объеме, однако заказчиком принято решение о соответствии заявки ООО «Н» требованиям закупочной документации и признании данного общества победителем запроса предложений. Указанные действия заказчика были признаны УФАС нарушением пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка определения победителя открытого запроса предложений. АО «Д» выдано предписание об отмене протокола подведения итогов открытого запроса предложений в электронной форме и о проведении повторной процедуры рассмотрения поступивших на участие в запросе предложений в электронной форме заявок.

Во исполнение предписания в декабре 2017 года АО «Д» опубликовано уведомление об отмене открытого запроса предложений в связи с возникшей необходимостью. Повторная процедура рассмотрения поступивших на участие в запросе предложений в электронной форме заявок не проведена.

При этом в октябре 2017 года, в период рассмотрения комиссией Ростовского УФАС России дела по признакам нарушения АО «Д» пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, АО «Д» в ЕИС размещена информация о проведении новой закупки угольной продукции у единственного поставщика, по результатам которой между АО «Д» и ООО «Н» заключен контракт.

В качестве обоснования необходимости проведения закупки у единственного поставщика и невозможности организации конкурентной процедуры заказчиком указана «обоснованная срочная потребность в продукции (товарах, работах, услугах)», что, однако, не было доказано заказчиком.

При этом за несколько дней до определения единственного поставщика между ООО «Н» и ООО «ТД “У”» заключен договор поставки угольной продукции, где в качестве грузополучателя указано АО «Д».

Также в декабре 2017 года АО «Д» проведена очередная закупка угольной продукции у единственного поставщика — ООО «Н».

При принятии решения о закупках у единственного поставщика АО «Д» направлены запросы о возможности поставки угольной продукции трем организациям: ООО «Н», ООО «ТД “У”» и ООО «М».

При этом имевшиеся у УФАС стенограммы записи телефонных переговоров свидетельствовали о том, что фактически данный запрос коммерческих предложений АО «Д» в адрес ООО «ТД “У”» не направлялся, а представленная в запросе коммерческих предложений цена сформирована по просьбе ООО «Н».

Коммерческое предложение в адрес ООО «М» было направлено несмотря на то, что ООО «М» не осуществляет поставку угольной продукции (по причине того, что между ООО «М» и ООО «Н» установлены устойчивые хозяйственные и договорные связи, а также имеются общие сотрудники в обеих компаниях).

Ростовским УФАС России также установлено, что цена, предложенная ООО «Н», выше на 20% предложения ООО «А», участвовавшего в отмененных запросах предложений.

Кроме того, в материалах дела УФАС содержалась выписка из стенограммы телефонных переговоров между представителями АО «Д» и ООО «Н», свидетельствующая о заинтересованности АО «Д» в победе ООО «Н» в отмененных запросах предложений, а также о вовлеченности ООО «Н» в подготовку коммерческих предложений от имени ООО «ТД “У”» и ООО «М».

Таким образом, наличие антиконкурентного соглашения между АО «Д» и ООО «Н» было подтверждено совокупностью доказательств:
— определенная модель поведения участников данного соглашения, что выразилось в отмене АО «Д» закупок, которые проводились конкурентным способом и по результатам которых ООО «Н» не могло быть признано победителем;
«направление» АО «Д» запросов о коммерческих предложениях в адрес лиц, которыми подготавливались ответы с участием ООО «Н», а также ненаправление запросов в адрес лиц, ранее участвовавших в конкурентных процедурах закупок, проводимых АО «Д»;
проведение АО «Д» закупок у единственного поставщика в отсутствие подтверждения экономико-производственной целесообразности проводимых закупок у единственного поставщика, а также в отсутствие обоснования срочной необходимости с учетом ранее отмененных закупок, проводимых конкурентными способами;
заключение между ООО «Н» и ООО «ТД “У”» договора поставки угольной продукции для грузополучателя АО «Д» до размещения АО «Д» информации о проведении закупки у единственного поставщика;
иные доказательства, подтверждающие заключение антиконкурентного соглашения, включая выписку из стенограммы записи телефонных переговоров сотрудников указанных организаций и протоколов опросов должностных лиц хозяйствующих субъектов, направленных региональным УФСБ в Ростовское УФАС России по результатам проведения оперативно-разыскных мероприятий.

В связи с изложенным территориальный антимонопольный орган установил факт нарушения АО «Д» и ООО «Н» части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Комментарий экспертов

Ирина Акимова — член Ассоциации антимонопольных экспертов, доцент базовой кафедры ФАС России Финансового университета при Правительстве РФ, руководитель антимонопольной практики, адвокат АБ «BGP Litigation»
Дарья Огневская — член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель по антимонопольному направлению Правового департамента ПАО «ГМК “Норильский никель”»

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен на основании как прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, что неоднократно подтверждалось практикой рассмотрения дел антимонопольными органами.

Комментируемое решение Ростовского УФАС России является показательным примером доказывания антиконкурентного соглашения при наличии лишь совокупности косвенных доказательств.

Наиболее интересным для анализа доказательством в этом контексте является отсутствие обоснования экономико-производственной целесообразности и срочной необходимости в проведении закупки у единственного поставщика.

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

Указанные принципы вне зависимости от способа закупки должны соблюдаться в полной мере.

Действия заказчика должны соответствовать целям, указанным в части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции, при этом праву заказчика на своевременное и полное удовлетворение потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности корреспондирует обязанность по обеспечению возможности участия юридических и физических лиц в закупке на конкурентной основе, стимулированию такого участия, развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности закупки, предотвращению коррупции и других злоупотреблений.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ4 , для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).

Указанное означает, что заказчики не наделены абсолютным правом самостоятельно определять случаи закупки у единственного поставщика и при разработке Положения о закупках заказчикам необходимо руководствоваться принципами, установленными Законом о закупках и Законом о защите конкуренции.

Таким образом, при анализе обоснованности проведения закупки у единственного поставщика в рамках рассмотрения дел по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу необходимо устанавливать одно из следующих обстоятельств: оценка рассматриваемого товарного рынка на предмет наполненности хозяйствующими субъектами либо наличие объективных причин, требующих срочное проведение закупки и не позволяющих провести закупку конкурентным способом.

И если подтвердить или опровергнуть оценку рассматриваемого товарного рынка в качестве низкоконкурентного, как правило, относительно легко в результате проведения анализа состояния конкуренции, то доказать «обоснованную срочную потребность в продукции (товарах, работах, услугах)» уже сложнее.

При этом недопустимо искусственное дробление контракта на несколько отдельных в целях создания видимости законности указанных действий.

Так, в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 декабря 2020 г. по делу № А59-5591/2019 указано, что между заказчиком и тремя поставщиками было заключено антиконкурентное соглашение, которое направлено на разделение предмета торгов между несколькими поставщиками и привело к возможности заключения контрактов с единственным поставщиком. При этом заказчик стремился максимально обособить и обосновать подобное разделение предмета закупки. Однако территориальный орган и суды указали, что поскольку предусмотренные договорами работы являются идентичными, взаимодополняемыми, выполняются на одной и той же территории, в одинаковые сроки, то такие действия в совокупности указывают на наличие устного антиконкурентного соглашения и были произведены с целью заключения договоров с заранее определенным единственным поставщиком.

Установлению в данном деле также подлежал факт того, мог ли заказчик заранее предвидеть необходимость осуществления той или иной закупки в определенный период. С этой целью антимонопольным органом был проанализирован план закупок АО «Д» на 2017 год, размещенный в ЕИС, из которого следовало, что АО «Д» обладало информацией о необходимости выбора исполнителя на поставку угольной продукции. Соответственно, как верно отметило Ростовское УФАС России, заказчик обладал достаточными временными ресурсами для проведения конкурентных процедур отбора поставщика, а также имел возможность при выборе единственного поставщика обратиться с запросами коммерческих предложений к поставщикам, ранее предлагавшим более низкую цену поставки угля.

Что касается ссылок заказчика на чрезвычайную ситуацию, то интересен тот факт, что даже чрезвычайная ситуация не всегда является основанием для оперативного заключения контракта с единственным поставщиком, если о сложившейся ситуации и степени ее серьезности заказчику было известно задолго до введения соответствующего режима или если, например, введение такого режима в данной местности происходит ежегодно.

В этой связи примечательно, что в рамках дела Ростовского УФАС России АО «Д» ссылалось на нормы Положения о закупке товаров, работ и услуг для нужд АО «Д», действовавшего на момент проведения закупочных процедур как предоставляющий заказчику право осуществлять закупку у единственного поставщика при наличии срочной потребности.

Вместе с тем Положение содержало достаточно однозначные формулировки в части срочных закупок: они признаются возможными в отношении договоров, заключаемых при возникновении потребности в определенных товарах, работах, услугах в целях оперативного предотвращения аварий либо их ликвидации, оперативной ликвидации последствий стихийных бедствий в объемах, необходимых для осуществления указанных действий (пункт 108 Положения).

В такой ситуации факт осуществления закупки для пополнения резервного запаса угля, на что ссылалось АО «Д» при рассмотрении дела в суде, в условиях немотивированной отмены ранее проводимой конкурентной закупки с аналогичным предметом послужил основанием для вывода о недобросовестности поведения заказчика. Что касается остального объема собранных Ростовским УФАС России доказательств, то он включает как достаточно стандартные доказательства, часто используемые антимонопольным органом по делам аналогичной категории (например, анализ поведения ответчиков при проведении закупок), так и только набирающие оборот доказательства в виде представленных УФСБ стенограмм телефонных переговоров.

Вся совокупность имеющихся в материалах дела косвенных доказательств говорит о том, что факт заключения антиконкурентного соглашения между АО «Д» и ООО «Н» был признан, на наш взгляд, верно и правомерно.

При этом представляется, что в рамках данного дела прослеживается еще одна важная проблема: обоснованность и допустимость включения в положения о закупках товаров, работ, услуг заказчиков, осуществляющих закупки в рамках Закона о закупках, отдельных случаев осуществления закупок у единственных поставщиков.

Действительно, в настоящее время указанный подход напрямую нормативно не урегулирован. Вместе с тем закрепленные заказчиком в Положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур и независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса, аукциона), что в свою очередь приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

При этом принцип отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки является одним из основополагающих принципов Закона о закупках, соблюдение которого в свою очередь направлено на обеспечение как прав хозяйствующих субъектов, так и эффективности расходования финансовых средств, осуществления закупок по обоснованным рыночным ценам, сложившимся в условиях свободного спроса и предложения.

В свою очередь, при проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Именно торги позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов

Соответственно, наличие в Положении о закупке условия, предусматривающего возможность осуществлять любые закупки у единственного поставщика в обход конкурентных процедур, не позволяет прийти к выводу, что принципы эффективного расходования финансовых средств и отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки считаются соблюденными.

Указанное фактически является злоупотреблением заказчиком правом на самостоятельное установление в Положении о закупке требований к закупке, в том числе порядка подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условий их применения.

В такой ситуации представляется достаточно эффективной практика антимонопольных органов по пресечению подобных недобросовестных действий, рассматривающих в качестве нарушения заказчиками положений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции включения в положения о закупках товаров, работ, услуг условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика на конкурентных товарных рынках и в отсутствие надлежащего обоснования.

 

Читать книгу полностью в источнике.