В Государственную думу РФ поступил проект изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» в части совершенствования антимонопольного регулирования цифровых рынков и иных отдельных положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Ниже мы приведем краткий анализ основных положений «пятого антимонопольного пакета».
Законопроект сформулировал определение сетевых эффектов, под которыми понимается влияние хозяйствующего субъекта, обеспечивающего посредством использования программы для ЭВМ в сети «Интернет» совершение сделок между лицами, выступающими продавцами и покупателями товаров, на общие условия обращения товаров на товарном рынке, на котором осуществляется взаимодействие таких продавцов и покупателей, за счет увеличения числа таких продавцов и покупателей.
Иными словами, чем большее количество продавцов и покупателей пользуется определенной программой для осуществления сделок, тем больше влияние хозяйствующего субъекта (правообладателя программы) на товарный рынок предмета сделок.
Сетевые эффекты будут использоваться для целей проведения анализа состояния конкуренции на цифровых рынках для установления субъектов, в отношении которых будут распространяться новые механизмы контроля, например, запрет монополистической деятельности на цифровых рынках. Более подробно вводимые запреты будут рассмотрены ниже.
Введение законопроектом особого метода анализа цифровых рынков является, в том числе, следствием многочисленных дискуссий среди специалистов в области антимонопольного регулирования. Так, например, по мнению представителей антимонопольного органа, наличие сетевых эффектов может создать ограничения для использования традиционных методов анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Существенное влияние сетевых эффектов на анализ состояния конкуренции отмечалось также экономическим сообществом.
Подходы к оценке сетевых эффектов уже нашли отражение в судебной практике. Например, в Определении ВС РФ от 18.04.2022 по делу № А40-70134/2020 (дело в отношении HeadHunter) и Постановлении АС МО от 11.03.2022 по делу № А40-19473/2021 (дело в отношении Booking.com).
Статью 5 Закона о защите конкуренции предлагается дополнить частью 8¹, которая устанавливает особенности проведения анализа состояния конкуренции на цифровых рынках. Так, антимонопольный орган:
1. Устанавливает наличие сетевых эффектов;
2. Дает оценку возможности хозяйствующего субъекта (правообладателя программы):
и (или)
и (или)
На текущий момент методология анализа состояния конкуренции на традиционных и цифровых рынках формально не отличается. Внесение изменений представляется логичным и необходимым шагом, способствующим исключению неопределенности в правоприменительной практике. При этом также актуален вопрос о том, будут ли внесены изменения в ведомственные акты ФАС России, в частности, в приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220, устанавливающий порядок анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Законопроект вводит новую статью 101 в Закон о защите конкуренции, устанавливающую критерии распространения запретов, указанных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, на участников цифровых рынков. Для установления признаков нарушения антимонопольному органу необходимо установить в совокупности следующие критерии:
1. Сетевой эффект от использования программы для ЭВМ дает хозяйствующему субъекту возможность:
и (или)
и (или)
2. Доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями путем предоставления доступа к программе для ЭВМ такого хозяйствующего субъекта, превышает 35 % общего объема в стоимостном выражении сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;
3. Выручка такого хозяйствующего субъекта за последний календарный год превышает 2 млрд. руб.
Представляется, что установление исчерпывающего перечня критериев квалификации действий участников цифровых рынков в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является актуальной мерой антимонопольного регулирования.
Вместе с тем существует риск, что приведенные критерии усложнят процесс рассмотрения дел, а в некоторых случаях и защиты прав хозяйствующих субъектов.
Законопроект предлагает ввести возможность назначения и проведения экспертизы в рамках:
1. Рассмотрения ходатайств о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю;
2. Рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства;
3. Контроля за исполнением предписаний, выданных по результатам рассмотрения ходатайств о согласовании сделок экономической концентрации.
Отмечаем, что, по сравнению с ранними редакциями «пятого антимонопольного пакета», возможность назначения экспертизы распространяется и на рассмотрение ходатайств о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.
Законопроектом определяются порядок назначения эксперта, его правовой статус, ответственность и правовое значение заключения эксперта.
В частности, к экспертам предъявляются требования о независимости по отношению к лицам, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства, а при рассмотрении ходатайств по отношению к сторонам сделки и объекту экономической концентрации.
Экспертом, определяемым для целей осуществления антимонопольным органом контроля за исполнением предписания, выданного по результатам рассмотрения ходатайства, не может быть лицо:
Законопроект предусматривает следующий порядок назначения эксперта:
Антимонопольный орган определяет кандидатуры экспертов и круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта.
При назначении экспертизы участники рассмотрения ходатайства или сделки вправе предлагать антимонопольному органу кандидатуры экспертов и представителей экспертных организаций, а также вопросы, по которым требуется заключение эксперта.
В данной части законопроект закрепляет устоявшиеся подходы, используемые регулятором, как при рассмотрении дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства, так и при рассмотрении ходатайств о совершении сделок. Вместе с тем, законодательное закрепление рассматриваемых положений приводит к унификации процедуры назначения и проведения экспертизы. Результатам экспертизы придаётся особое доказательственное значение, что качественно отличает такое доказательство от заключений, подготовленных по инициативе и заказу лица-субъекта антимонопольного контроля.
На хозяйствующих субъектов, входящих в 1 группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого установлен контроль и на хозяйствующих субъектов находящихся под контролем одного лица предлагается распространить запрет на заключение картельного соглашения на торгах.
Данное изменение отчасти обосновывается тем, что ранее два хозяйствующих субъекта, находящихся под контролем одного лица, могли участвовать в торгах, имитируя конкурентную борьбу и ограничивая конкуренцию. С другой стороны, остается открытым вопрос о том, кто будет второй стороной в таком соглашении, если, исходя из судебной практики, группа лиц является одним хозяйствующим субъектом.
В связи с этим рекомендуем крупным холдингам и иным группам компаний, активно участвующим в торгах, проанализировать применяемую модель участия в торгах и содержание тендерных политик на предмет соответствия требованиям предлагаемых изменений.
Лица, представившие ходатайство о согласовании сделок и иных действий, будут вправе представить в антимонопольный орган письменные обязательства об осуществлении ими действий, направленных на обеспечение конкуренции, которые будут учитываться антимонопольным органом при принятии решения.
На текущий момент антимонопольный орган может выдавать предписания по итогам рассмотрения ходатайств о согласовании сделок или иных действий, в которых будут указаны необходимые действия, направленные на поддержку конкуренции. Однако данное изменение предлагает предоставить хозяйствующим субъектам возможность самим определять меры, которые они готовы предпринять для обеспечения конкуренции.
Данное нововведение предлагает законодательно закрепить существующую практику по предоставлению письменных обязательств лиц, участвующих в рассмотрении ходатайств, что позволит заранее проводить предварительные экономические исследования, предшествующие анализу состояния конкуренции антимонопольного органа. Вместе с тем, рекомендуем хозяйствующим субъектам отказаться от предложения обременительных условий, как минимум, до проведения очного рассмотрения ходатайства.
Предлагается внести изменения о том, что, если по результатам рассмотрения ходатайства антимонопольный орган придет к предварительному выводу, что сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции, антимонопольный орган направляет заявителю и иным лица заключение об обстоятельствах ходатайства о даче согласия на осуществление сделки и иного действия.
Заключение об обстоятельствах ходатайства должно содержать:
Закрепляется право на предоставление пояснений, доказательств и приведение доводов в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах ходатайства.
Указанное изменение предоставит хозяйствующим субъектам возможность ознакомиться с выводами антимонопольного органа и необходимыми документами для более детального понимания товарного рынка, которое сложно достичь хозяйствующему субъекту в условиях ограниченных ресурсов.
→ Примечание 4 к статье 14.32 КоАП РФ:
1. Использование программы для ЭВМ будет являться отягчающим обстоятельством в случае, если такое использование происходит только в целях исполнения антиконкурентного соглашения, а не его заключения;
2. Также законодатель добавил, что программы для ЭВМ должны позволять принимать решения (совершать действия), направленные на исполнение такого соглашения, в автоматическом режиме (без участия человека). Иными словами, не любое использование программ ЭВМ, например, электронной почты или браузера, будет являться отягчающим обстоятельством.
→ Часть 2.8 статьи 19.5 КоАП РФ.
Планируется усилить ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа в случае, если ранее лицо было привлечено к административной ответственности, предусмотренной частями 2.1- 2.8 статьи 19.5 КоАП РФ.
Рассматриваемый проект включен в программу законопроектной работы в период осенней сессии 2022 года (сентябрь).