В декабре в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) дважды были внесены изменения. 

Нововведения касаются, в частности, государственного контроля за экономической концентрацией, а также порядка проведения антимонопольным органом проверок. Кроме того, установлен порядок подачи заявления о заключении антиконкурентного соглашения или совершения согласованных действий.

1. Изменения, касающиеся государственного контроля за экономической концентрацией

Новации имеют отношение к согласованию сделок, в которых прямо или косвенно принимают участие хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее также - хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение) в понимании Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон № 57-ФЗ).

В соответствии с пояснительной запиской к законопроекту № 183060-8 в общем виде изменения выражаются в следующем:

• Дополнение перечня информации, представляемой в составе ходатайства о предварительном согласовании сделки, которая необходима для принятия решения о том, подлежит ли такая сделка предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ;
• Предоставление ФАС России права принимать решение о продлении срока рассмотрения ходатайства, если сделка подлежит предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ;
• Предоставление ФАС России права принимать решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – Правительственная комиссия) принято решение об отказе в предварительном согласовании такой сделки в соответствии с Законом № 57-ФЗ.

Рассмотрим указанные изменения более подробно.

Расширение перечня информации, представляемой заявителем в составе ходатайства

Норма статьи 32 Закона о защите конкуренции была дополнена пунктами 21-23, в соответствии с которыми теперь требуется представлять:

• Сведения об осуществлении (неосуществлении) объектом экономической концентрации (далее – Объект) и лицами, в отношении которых Объекту принадлежит право прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал таких лиц (в том числе в случае, если указанное право временно передано иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки), видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее – Стратегические виды деятельности), либо заявление в письменной форме о том, что заявитель данными сведениями не располагает;
• Перечень лицензий и (или) иных документов (в том числе договоров), подтверждающих наличие права на осуществление Стратегических видов деятельности.

Для целей совершенствования юридической техники пункт с аналогичным содержанием (пункт 19 части 5 статьи 32) был исключен из Закона о защите конкуренции.

Также в составе ходатайства необходимо предоставить сведения о каждом из выгодоприобретателей, бенефициарных владельцев, контролирующих лиц заявителя и об основаниях отнесения лиц к выгодоприобретателям, бенефициарным владельцам, контролирующим лицам, если

• Заявитель является иностранным инвестором; 

либо 

• Объект или лица, в отношении которых Объекту принадлежит право прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% голосов, приходящихся 

на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал таких лиц, осуществляют стратегические виды деятельности.

Дефиниции «иностранный инвестор», «контроль» и «контролирующее лицо» определены в статьях 3 и 5 Закона № 57-ФЗ. 

Понятия «выгодоприобретатель» и «бенефициарный владелец» определены в значениях  статьи 3 Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». 

Представляемые сведения о каждом из выгодоприобретателей, бенефициарных владельцах, контролирующих лицах заявителя и об основаниях отнесения лиц к выгодоприобретателям, бенефициарным владельцам, контролирующим лицам должны включать:

Для юридических лиц	Для физических лиц
Полное и сокращенное наименования, место государственной регистрации, место нахождения и адрес, телефон и электронная почта.	ФИО, место жительства, телефон и электронная почта.
	Сведения о гражданстве бенефициарного владельца и контролирующего лица (в том числе в отношении гражданина Российской Федерации сведения о наличии у него иного гражданства, а также о том, является ли данный гражданин Российской Федерации налоговым резидентом Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах).
ИНН (либо код иностранной организации, не являющейся юридическим лицом)	ИНН
Основные виды деятельности, осуществляемые выгодоприобретателем, бенефициарным владельцем и контролирующим лицом;
Реквизиты документов, подтверждающих государственную регистрацию выгодоприобретателя и контролирующего лица (юридического лица или индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства либо подтверждающих факт создания (учреждения) выгодоприобретателя и контролирующего лица - иностранной организации, не являющейся юридическим лицом).
	Реквизиты документов, удостоверяющих личность выгодоприобретателя, бенефициарного владельца и контролирующего лица.
Количество (с указанием процентов) акций (долей), составляющих уставный капитал заявителя, и (или) голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие его уставный капитал, в отношении которых выгодоприобретателем, бенефициарным владельцем и контролирующим лицом осуществляются права владения, и (или) пользования, и (или) распоряжения либо такие права осуществляются в интересах этих лиц.
Указание признаков нахождения заявителя под контролем контролирующего лица.
Реквизиты и срок действия документов, подтверждающих, что лицо является выгодоприобретателем, бенефициарным владельцем, контролирующим лицом заявителя, в том числе подтверждающих участие этого лица в другом юридическом лице, являющемся акционером (участником) заявителя, заключение с таким юридическим лицом договора простого товарищества, договора поручения, договора комиссии, договора доверительного управления имуществом либо подтверждающих иные основания.

Продление срока рассмотрения ходатайства

Напомним, ранее для продления срока рассмотрения ходатайства было всего три основания, связанных с потенциальным ограничением конкуренции (в том числе усилением доминирующего положения), определением условий для принятия   антимонопольным органом удовлетворительного решения, а также в связи с необходимостью предварительного согласования сделки в соответствии с Законом № 57-ФЗ.

Новые основания для продления рассмотрения ходатайства (подпункты. 3.2-3.4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции) связаны с необходимостью информирования председателя Правительственной комиссии об этой сделке:

Условие	Срок	Дополнительное              условие
Если сделка, заявленная в ходатайстве, подлежит предварительному согласованию в соответствии c Федеральным законом от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон об иностранных инвестициях).	До дня принятия решения о возврате ходатайства о предварительном согласовании сделки.	Если антимонопольным органом принято решение об отсутствии необходимости информирования председателя Правительственной комиссии об этой сделке или  председателем Правительственной комиссии принято решение об отсутствии необходимости предварительного согласования этой сделки Правительственной комиссией.
Если заявителю в соответствии с Законом об иностранных инвестициях направлено уведомление о необходимости приостановления совершения сделки, заявленной в ходатайстве.	До получения информации о принятии решения об отсутствии необходимости информирования председателя Правительственной комиссии о такой сделке либо о принятии председателем Правительственной комиссии решения об отсутствии необходимости предварительного согласования Правительственной комиссией такой сделки.
Если сделка, заявленная в ходатайстве, по решению председателя Правительственной комиссии подлежит предварительному согласованию Правительственной комиссией, предусмотренному Законом 57-ФЗ.	До дня принятия решения в отношении такой сделки.

Отказ в удовлетворении ходатайства

Ранее антимонопольный орган отказывал в удовлетворении ходатайства в следующих случаях:

• Если сделка, иное действие приведут или могут привести к ограничению конкуренции;
• Если информация, содержащаяся в документах и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной;
• Если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству;
• Если в отношении сделки, иного действия, требующих предварительного согласования в соответствии с Законом № 57-ФЗ, принято решение об отказе.

Нововведения предусматривают дополнение части статьи 33 Закона о защите конкуренции подпунктами 5.1, 5.2, 7, согласно которым заявитель получит решение об отказе в удовлетворении ходатайства также в следующих случаях:

• Заявителем в течение трех месяцев со дня получения решения антимонопольного органа о продлении срока рассмотрения ходатайства не было подано ходатайство по сделке, требующей предварительного согласования по Закону № 57-ФЗ;
• Заявителем в течение трех месяцев со дня получения решения о продлении срока рассмотрения ходатайства и уведомления о необходимости предварительного согласования Правительственной комиссией данной сделки (предусмотренного Законом об иностранных инвестициях) не подано соответствующее ходатайство о предварительном согласовании сделки в соответствии с Законом № 57-ФЗ, подлежащей предварительному согласованию Правительственной комиссией по решению председателя Правительственной комиссии;
• Если в отношении сделки, подлежащей предварительному согласованию Правительственной комиссией по решению председателя Правительственной комиссии (предусмотренного Законом об иностранных инвестициях), принято решение об отказе в ее предварительном согласовании в порядке Закона № 57-ФЗ.

На наш взгляд, соответствующие изменения в Закон о защите конкуренции связаны с усилением контроля государства над иностранными инвестициями в стратегические сектора экономики и сопутствуют поправкам, внесенным в Закон № 57-ФЗ, созданию подкомиссии правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российскую Федерацию, а также связаны с вступлением в силу Указа Президента РФ от 08.09.2022 № 618 и иных нормативных актов. В текущей экономической ситуации изменения, бесспорно, актуальны, поскольку иностранные компании из «недружественных» стран уходят из России и продают свои активы. Таким образом, государственные меры направлены на защиту экономического суверенитета страны, предотвращение угрозы обороне и безопасности в условиях нестабильной геополитической обстановки.

2. Процедурные изменения в Законе о защите конкуренции

Нововведения, относящиеся к полномочиям антимонопольного органа и порядку рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, были внесены в Закон о защите конкуренции в результате принятия законопроекта, входящего в «антикартельный пакет».

Изначально «антикартельный пакет» включал в себя три законопроекта (№№ 848392-7, 848246-7, 848369-7), разработанных антимонопольным органом. Однако, на текущий момент законодательными органами были приняты и вступили в силу изменения, предлагаемые только законопроектом № 848392-7.

В первом чтении Государственной думы РФ законопроектом № 848392-7 предлагались следующие изменения:

• Создание реестра участников ограничивающих конкуренцию соглашений и размещение его на сайте антимонопольного органа;
• Антимонопольный орган получал право запрашивать персональные данные и сведения об абонентах услуг связи, которые предоставлялись при проведении проверок или рассмотрении дел;
• Предварительное уведомление о внеплановых проверках распространялось не только на статьи 11 и 16, но также и на статью 17 Закона о защите конкуренции;
• Должностные лица ФАС России при проведении проверок были вправе проводить изъятие (выемку) документов и предметов хозяйствующего субъекта, имеющих значение для достижения целей проверки;
• Должностные лица антимонопольного органа были вправе получать имеющие значение для осуществления полномочий объяснения от:

1. физических лиц (в том числе ИП); 
2. руководителей, работников коммерческих и некоммерческих организаций;
3. должностных лиц органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов.

• Расширялись сроки давности рассмотрения дел о нарушении статей 11, 16 и 17 Закона о защите конкуренции до 4 лет и до 6 лет, если такое нарушение содержит признаки уголовно наказуемого деяния;
• Определялся правовой статус эксперта в рамках антимонопольного дела;
• Устанавливался порядок рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта о заключении им ограничивающего конкуренцию соглашения или об осуществлении им ограничивающих конкуренцию согласованных действий;
• Антимонопольный орган получал право на использование результатов оперативно-розыскной деятельности;
• В рамках извещения об осуществлении закупки поставщики предупреждались об административной и уголовной ответственности за ограничивающие конкуренцию соглашения.

Таким образом, изначально законопроект предполагал широкий спектр новых полномочий ФАС России. Особенно дискуссионным было наделение антимонопольного органа полномочиями на изъятие (выемку) документов и предметов хозяйствующего субъекта и использование антимонопольным органом результатов оперативно-розыскной деятельности.

С одной стороны, эксперты указывали на то, что расширение полномочий антимонопольного органа фактически привело бы к созданию нового силового органа, что, по их мнению, увеличило бы административное давление на бизнес.

С другой стороны, позиция антимонопольного органа состояла в том, что сложность доказывания различных видов антиконкурентных соглашений предполагает использование не только аналитических (например, анализ состояния конкуренции на товарном рынке), но и фактических данных (например, переписка участников соглашения, данные о времени и месте встреч участников соглашения), которые в большинстве случаев возможно получить только посредством оперативно-розыскной деятельности.

Во втором и третьем чтениях в законопроект №848392-7 были внесены существенные изменения, в результате которых остались следующие нововведения:

• Отсутствие предварительного уведомления о внеплановых проверках распространяется не только на статьи 11 и 16, но также и на пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции;
• Установлен порядок получения антимонопольным органом по мотивированному требованию объяснений при проведении плановых и внеплановых проверок;
• Добавлено положение об ответственности должностных лиц антимонопольного органа при проведении проверок;
• Установлен порядок подачи хозяйствующим субъектом заявления о заключении им ограничивающего конкуренцию соглашения или об осуществлении им ограничивающих конкуренцию согласованных действий в целях смягчения административной ответственности или освобождения от административной ответственности.

Таким образом, рассматриваемый законопроект в результате трех чтений трансформировался из силового в относительно демократический, поскольку положения законопроекта в большей степени способствовали повышению правовой определенности в вопросах порядка получения объяснений должностными лицами антимонопольного органа и подачи заявлений о заключении соглашения или осуществления согласованных действий. Ниже рассмотрим каждое из внесенных изменений более подробно.

Проверки антимонопольного органа

Запрет на предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановых проверок был распространен на проверки на предмет нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Ранее запрет на предварительное уведомление касался только статей 11 и 16 Закона о защите конкуренции.

Полагаем, что рассматриваемое нововведение обосновано, как минимум, двумя обстоятельствами:

• В административной практике нередко встречаются случаи, когда антимонопольный орган квалифицирует действия хозяйствующих субъектов по заключению антиконкурентных соглашений одновременно как нарушение статей 11, 16 и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции;
• Доказательства, полученные в ходе внеплановых выездных проверок, нередко становятся основой доказательственной базы антимонопольного органа в делах о нарушении как статей 11 и 16 Закона о защите конкуренции, так и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В связи с этим закрепление в Законе о защите конкуренции положений о запрете предварительного уведомления о внеплановых выездных проверках на предмет нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, по нашему мнению, повышает правовую определённость и закрепляет существующую практику в части доказывания таких нарушений.

Получение антимонопольным органом объяснений должностных лиц при проведении проверок

В Закон о защите конкуренции была внесена статья 25.4-1, устанавливающая порядок получения антимонопольным органом по мотивированному требованию объяснений при проведения плановых и внеплановых проверок от:

• Физических лиц (в том числе ИП);
• Руководителей, работников коммерческих и некоммерческих организаций;
• Должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления;
• Должностных лиц государственных внебюджетных фондов. 

Согласно установленному порядку перед получением объяснений должностное лицо антимонопольного органа разъясняет указанным лицам их права, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации, обязанности, предусмотренные Законом о защите конкуренции, а также право давать объяснения в присутствии адвоката или иного лица, оказывающего юридическую помощь. Объяснения подписываются указанными лицами и приобщаются к материалам проверки.

Стоит отметить, что обязанность по предоставлению информации по мотивированному требованию антимонопольного органа у физических лиц (ИП, работников и должностных лиц) имелась ранее в рамках требований статьи 25 Закона о защите конкуренции. Ответственность за нарушение данной обязанности предусмотрена частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ. 

Статья 25.4-1 Закона о защите конкуренции содержит два критерия допустимости требований антимонопольного органа о получении информации, указанных также в статье 25 Закона о защите конкуренции:

• Мотивированность;
• Значимость для осуществления антимонопольным органом полномочий.

Кроме того, объяснения в рамках статьи 25.4-1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган может получить только в ходе плановых и внеплановых проверок.

Использование данных критериев представляется логичным шагом законодателя, вместе с тем остается актуальным вопрос раскрытия понятия мотивированности, поскольку на данный момент понятие мотивированности является фактически оценочным и предполагает значительную долю усмотрения суда и антимонопольного органа при применении статьи 25.4-1 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемой части нововведения дополняют процедурные нормы Закона о защите конкуренции, регулирующие проведение проверок антимонопольным органом, в части прав и обязанностей должностных лиц проверяемого лица и антимонопольного органа. Полагаем, что внесенные изменения должны оказать положительное влияние на определенность прав и обязанностей проверяемых лиц на практике.

Заявление о заключении антиконкурентного соглашения или об осуществлении согласованных действий

В рамках введенных изменений Закон о защите конкуренции был дополнен статьей 44.1, подробно регулирующей порядок подачи хозяйствующими субъектами заявлений о заключении ими ограничивающих конкуренцию соглашений или об осуществлении ими ограничивающих конкуренцию согласованных действий в целях смягчения административной ответственности или освобождения от административной ответственности.

Ответственность за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ. Пунктом 1 примечания к указанной статье устанавливается возможность добровольно заявить о заключении антиконкурентного соглашения или осуществлении согласованных действий.

Статья 44.1 Закона о защите конкуренции предоставляет важные ответы на вопросы, которые возникали на практике при подаче заявлений о заключении антиконкурентных соглашений и осуществлении согласованных действий во избежание нарушения прав хозяйствующих субъектов.

Так, например, было определено, что заявление может быть подано до момента оглашения резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, и могут быть установлены требования к содержанию заявления с целью минимизации рисков неопределенности и злоупотреблений хозяйствующих субъектов при подаче указанных заявлений.

Более того, статья 41 Закона о защите конкуренции также претерпела некоторые изменения. Резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства теперь должна содержать выводы о наличии оснований для освобождения одного из ответчиков по делу от административной ответственности за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий и (или) для смягчения административной ответственности одного или нескольких ответчиков по делу. Полагаем, что указанное нововведение является необходимым дополнением к статье 44.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, процедурные изменения в Законе о защите конкуренции, вступившие в силу в начале декабря 2022 года, стали важным этапом формирования правовой определенности процедурных прав и обязанностей должностных лиц антимонопольного органа и проверяемого лица. Данные изменения видятся продолжением тенденции по снижению административной нагрузки на бизнес и повышению прозрачности процедуры проведения проверок контролирующим органом.

Полагаем, что применение рассмотренных изменений на практике будет способствовать защите прав хозяйствующих субъектов при проведении проверок ФАС России и рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.